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《行政复议法实施条例》第24条是非说——与钟鸣先生商榷

作者：宋飞

最近拜读了网上有一篇钟鸣先生的《行政法学新发展??浅谈《行政复议条例》的先进性与缺陷》一文，感觉写得很不错，也很及时。这篇文章的发表，对我们理解和学习新出台的《行政复议法实施条例》很有帮助。但我觉得该文美中不足之处在于：他的有些说法我不能苟同。
钟鸣先生认为：行政复议法实施条例的的一大不足是“政府的公权力有扩大的趋势”，并补充说道：:” 政府的公权力在《行政复议法实施条例》中有扩大的趋势，该趋势极可能导致因与《行政复议法》这一上位法发生冲突而被撤销。“个人觉得这种想法有点杞人忧天。看看他的论据：”《行政复议条例》第24条与《行政复议法》第12条第2款极有可能发生上面所述的冲突。在《行政复议法》中明确规定行政相对人对海关、金融、外汇管理、国家安全机关的具体行政行为不服，只能向其上一级主管部门提出复议申请。然而在《行政复议条例》的第24条中却规定“申请人对国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择项该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议”。我认为，这两条法律法规明显发生了冲突，而引出一个窘境：当申请人因对某省一下垂直领导的部门（如市国税局）作出的具体行政行为不服时，向市政府提出申请，而市政府作出的复议决定使市国税局不服而以《行政复议法》第12条第2款提出申诉，致使该复议决定无效撤回，那市政府的威信何在？《行政复议条例》的卫星也不覆存在。而这种情况反之亦然。因此，我强烈认为应对《行政复议条例》第24条第1款进行修改，将缺口补上，以维护国家政府和法律的尊严和威信。“
看了这一段话后，我觉得他举国税局为例也是很不恰当的。理由何在呢？目前我国中央一级实行垂直领导的行政机关主要有：1、海关2、金融3、国税4、外汇管理5、国家安全（注：还应包括海事、粮食储备管理）；省级以下实行垂直领导的行政机关主要有：1、工商2、质监3、烟草4、国土资源5、地税6、公安7、监察8、食品药品监督（注：国土资源、审计、统计、林业、国税、地税、工商、公安、交通（包括公路、港航、交管、运管以及地方海事部门），这些行政机关使用的行政执法证件都是本系统上级机关制发，只需向同级政府备案。邮政的也是如此，不过现在已不被视为执法机关。）很明显，国税局属于中央一级实行垂直领导的行政机关，而非钟鸣先生所说的省级以下实行垂直领导的行政机关，因此现实中不可能发现”对市国税局作出的具体行政行为不服时，向市政府提出申请，而市政府作出的复议决定使市国税局不服而以《行政复议法》第12条第2款提出申诉，致使该复议决定无效撤回“这样荒唐的事情。《行政复议法实施条例》第24条的规定，并没有扩大政府的公权力。理由在于：此条规定，体现了宪法和法律规定的权力制约的要求，有利于体现行政复议制度的本质要求，且带有一定的灵活性，同时有利于推动地方的行政复议工作。

作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《从一案看雇佣合同与承揽合同之区分》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

参考文献
1、钟鸣,《行政法学新发展??浅谈《行政复议条例》的先进性与缺陷》，原载法律图书馆网站
2、曹康泰主编，《中华人民共和国行政复议法实施条例释义》，中国法制出版社2007年6月第一版
处理农作物种子在大田种植后，因种子质量或者栽培、气候等原因，导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响，双方当事人对造成事故的原因或损失程度存在分歧发生的纠纷时，必须区分造成事故的原因是种子质量问题还是品种适用性问题或是技术服务问题，才能确定事故造成的损失应由种子生产商、种子销售商、品种推广者和技术服务者谁来承担。要分清事故原因和责任主体，相当不易。下面以一案例简述之。
案例简介。2010年4月，内蒙古的侯某引领内蒙古的种子使用者来到北京的焦某处要求购买向日葵品种LD5009 的种子。焦某与山西的曹某联系好货源后，与侯某一起到曹某的种子门市部提货。曹某与侯某签订了购买“葵花 5009种籽819.5kg”的购种合同，给侯某出具了销售“葵花籽5009”的购种发票，焦某以中证人名义在购种合同书上签字。侯某将购进的该向日葵种子出售给种子使用者。种子使用者经试种发现该向日葵的特征同LD5009向日葵的特征不符，经追问原因，种子生产商山西的武某承认该种子不是LD5009，而是SF669，但可保证产量不低于LD5009，并由曹某出具了保证书。种子使用者将该向日葵种子种植148hm2后，产量明显低于同期同地种植LD5009的产量。经鉴定，该向日葵种子为假种子，减产造成可得利益损失3526590.33元。检察机关以销售伪劣种子罪将焦某和曹某（武某在逃）诉至法院，法院一审分别判处焦某和曹某各有期徒刑15年并处罚金17万元。
1进行种子加工、分级、包装的种子生产商，应对销售包装的种子质量负责。
种子生产商是指商品种子的最初供应商。种子生产商必须是领取种子经营许可证，对生产的种子进行清选、分级、干燥、包衣等加工处理以及包装、标识活动，向种子销售商供应销售包装种子的经营者。
涉案种子标签标注的生产者和生产商是武某。依据法律规定，应由武某对加工、包装的种子质量负责。焦某与侯某一起到曹某的种子门市部提取向日葵销售包装种子由侯某运回出售的事实，证明焦某和侯某没有实行种子加工、分级、包装和运输、贮藏的行为。种子销售商没有加工、包装种子，一般不知道、不影响销售包装种子的实物质量，不应对销售包装种子的质量负责。案例中的曹某、焦某和侯某不应对种子的质量负责。
2 不具有种子标签标注义务的种子销售商，不应对标签标注的种子质量负责。
种子销售商是指出售销售包装种子的种子经营者。
种子销售商包括三类：第一类是领取种子经营许可证出售自己加工处理标识的销售包装种子的种子经营者；第二类是受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其销售包装种子的种子经营者；第三类是专门经营不再分装的包装种子或者领取种子经营许可证出售其他种子生产商加工处理标识的销售包装种子的种子经营者。
种子销售商中的第一类，与种子生产商属于同一主体；此类种子销售商或是种子生产商自己或是种子经营者按照经营许可证规定的有效区域设立的分支机构。此类种子销售商既是对生产的种子进行清选、分级、干燥、包衣等加工处理以及包装、标识活动的种子生产商，又是出售自己加工处理标识的包装种子的种子销售商。因种子质量问题造成损失的产品责任和因品种推广问题造成损失的行为责任，都由其自行承担。在司法实践中，区分其是种子生产商还是种子销售商，没有实际意义。
种子销售商中的第二类，种子销售商和种子生产商是两个从属的主体；种子销售商从属于种子生产商，是种子生产商的委托代理人；代理种子生产商出售种子。此类种子销售商受具有种子经营许可证的种子经营者委托代销其种子的，应当与委托方签订委托代销合同。种子生产商对种子销售商在代理权限内实施的民事法律行为，承担民事责任。种子使用者因种子质量问题遭受损失的，种子生产商予以赔偿；也可以由种子销售商先行赔偿后向种子生产商追偿。这种追偿，既包括因种子质量问题承担产品责任遭受的损失，又包括因品种推广问题承担行为责任遭受的损失。此类种子销售商，既不承担种子质量责任，又不承担品种推广责任。
种子销售商中的第三类，种子销售商和种子生产商是两个独立的主体。此类种子销售商购进种子时应当与具备种子经营许可证的种子企业签订购销合同。种子销售商出售种子生产商加工处理标识的包装种子，同时推广包装种子对应的品种。此类种子销售商不对种子质量负责；种子使用者因种子质量问题遭受损失的，种子销售商赔偿后，有权向种子生产商或者其他种子销售商追偿。种子使用者因品种引种推广问题遭受损失的，种子销售商赔偿后，无权向种子生产商或者其他种子销售商追偿。实践中，将这一类种子销售商与种子生产商予以区分，有时具有极其重要的意义。案例涉及的就是这类种子销售商。
种子法规定，销售的种子应当附有标签；标签标注的内容应与销售的种子相符。经营的种子没有标签或者标签内容不符合种子法规定的，种子生产商应负相应的民事、行政责任；标签标注的内容与销售的种子不符构成犯罪的，种子生产商应负销售伪劣种子罪的刑事责任。种子销售商无权标识种子，不知道标签标注的内容与销售的种子是否相符，不应对标签标注的内容与销售的种子不符负责。焦某和侯某是种子销售商，不是种子生产商，没有实行种子标签标注的行为，不应对种子标签标注的内容与销售的种子不符负责。
3提供虚假品种说明的品种推广者，应对品种说明的种子质量负责。
品种推广者是指通过品种说明、种子广告等方式把品种普及应用于农业生产活动的单位或个人。
种子法规定，种子经营者负有品种说明与有关咨询服务的义务，并对种子质量负责；种子广告的内容应当符合本法和有关广告的法律、法规的规定，主要性状描述应当与审定公告一致。法律还规定了品种说明的方式和内容。由于品种说明和种子广告属于品种推广的范畴，所以这里的种子经营者在经营种子的同时又推广了品种，是种子经营者和品种推广者的复合主体。
种子经营者没有依法履行品种说明和种子广告义务的，应对品种说明和种子广告的种子质量负责。涉案种子是由武某生产和加工处理、包装、标识的；只有作为生产者和生产商的武某才知道涉案品种的主要性状、主要栽培措施、使用条件和种子的质量状况。武某没有履行品种说明义务，告知的品种性状和栽培措施不真实，未告知品种适宜种植的生态区等使用条件，是造成减产事故的主要原因。种子销售商焦某不是品种的选育者和推广者，不知道品种的主要性状、主要栽培措施、使用条件，没有实施品种说明行为，不应对品种的先进性和适用性造成的损失负责。
值得注意的是，曹某利用合同和发票对品种名称作虚假说明，属于虚假品种说明行为，应对未能避免和阻止发生品种不适应造成损失的违法推广品种的种子质量事故负责。种子使用者和侯某要求购买的、焦某联系的向日葵的品种名称都是LD5009，如果曹某不用语言并在购种合同和购种发票上不将品种名称写成引人误解的5009，种子使用者、侯某和焦某就可以发现不是所要购买的品种的种子，通过拒绝接收该种子而杜绝发生品种不适应的种子质量事故。曹某利用购种合同和购种发票对品种名称作虚假说明，属于欺诈。曹某应对利用购种合同和购种发票对品种名称作虚假说明的种子质量负责。曹某应当承担的是品种推广者违法品种说明的行为责任；曹某未对种子进行清选、加工处理和包装，不应承担种子（实物）的质量责任。
4提供虚假咨询服务的技术服务者，应对咨询服务的种子质量负责。
技术服务者是指通过示范、培训、指导以及咨询服务等方式，把栽培技术普及应用于农业生产全过程活动的单位或个人。
在种子使用者经试种发现涉案种子与LD5009的性状不同和种子生产商法定代表人武某承认该种子不是LD5009时，完全可以采取改种其他品种等措施防止发生品种不适用的种子质量事故。武某、曹某采取承诺该种子的产量不低于LD5009并以出具保证书的方式提供虚假的咨询服务，致使种子使用者将假种子播种造成种子质量事故，武某、曹某应当承担销售假种子和利用技术服务欺诈种子使用者的法律责任。


（武合讲 山东贵和律师事务所 菏泽 274000）
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