论证明责任的本质
周 成 泓
（西南政法大学，重庆 400031）
摘 要：本文认为，证明责任的本质问题是要件事实真伪不明时的裁判方法论，它应当与证明责任如何分配区分开来。通过对各种克服真伪不明方法论的讨论，文章认为，证明责任的本质就是法律拟制；另外，不存在一种完美无缺的克服真伪不明的方法论。因此，我们应当淡化证明责任本质问题的讨论，而将主要精力集中于证明责任的分配上。
关键词：证明责任；本质；克服真伪不明；方法论。
“证明责任乃诉讼的脊梁”，由此可见证明责任的重要性。由于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革是以证据制度为核心的。去年年底最高人民法院也出台了民事诉讼证据规则。有关证明责任问题的专著和论文也不断涌现，① 但大多仍停留在对证明责任（举证责任）分配的讨论上，而对证明责任本质问题鲜有提及者。笔者不揣冒昧，拟于本文中对此作一粗浅的探讨，敬请同行专家学者批评指正。
一、问题的提出
本文所称证明责任是指在案件口头辩论结束以后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。它与提供证据责任相对应。
众所周知，法官在法律适用上有三个任务，即：第一，他必须了解和认识客观的法律，以便确认他所作出的裁判是否能在法律制度的规范中找到根据；第二，他必须将具体的案件事实与客观法律规范联系起来。其方法是：将诉讼中的事实主张与实体法所规定的该主张之法律效果发生所依赖的条件进行比较，并确认它们是否以及在多大程度上是相吻合的。最后，审核诉讼主张的真实性，并寻找该案件事实情况的真实性。只有当所主张的事实情况与该主张效果之发生所依赖的条件相吻合时，他才能支持当事人的权利保护请求，反之，他就必须驳回当事人权利保护请求。
但是上述由法律规范所规定的法律事实要件的大前提与要件事实这个小前提而推出结论的三段论式法律适用横式，是以案件事实能够被证明（包括证实为真或证实为伪）为前提的。如果作为推理小前提的要件事实真伪不明，推理就不能进行。另外，囿于人类认识能力的有限性，以及受人类认识活动的特点（一种回溯活动）及有关诉讼制
① 我国学者陈刚教授在其《证明责任法研究》一书的第二部分“证明责任法”中对此作了系统的阐述。这是笔者迄今为止所见到的我国大陆地区最早对证明责任的本质问题进行论述的著作。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第113-165页。
度的制约，要件事实真伪不明永远是不可能被完全排除的。
当诉讼中出现要件事实真伪不明时，法官所面临的问题与当事人是不同的。对法
官来说，在要件事实真伪不明时其职责是解决如何适用法律，为此，他要解决三个方面的问题：第一，真伪不明时作出裁判的合法性何在：第二，法官是依据什么样的法律规范作出裁判的；第三，证明责任规范在克服真伪不明系论中的地位如何。而当事人面临的是由谁来承担因要件事实真伪不明所带来的诉讼后果，即证明责任如何分配或证明责任判决的内容是什么。由此可见，证明责任是为法官而设置的，克服真伪不明是法官的责任。那么，法官又是如何克服真伪不明的呢？
在回答这个问题之前，我们应当把证明责任判决问题的三个阶段加以严格区分，因为这是讨论克服不伪方法的前提。[1] 三个阶段是：第一阶段，法官在要件事实真伪不明时是否需要承担裁判义务，它解决证明责任制度设置的目的；第二阶段，法官克服真伪不明的裁判方法论是什么，它回答的是证明责任的本质；第三阶段，真伪不明时证明责任如何分配。
二、克服真伪不明的诸种方法及其评价
（一）经验强制
此法要求法官依据证明评价强制性地认定事实。此说认为，只要法官的自由证明评价仍起作用，证明责任的主宰就告结束，因为诉讼的一切情况会促使法官认为是某种情况的盖然性比是另一种情况的盖然性大，并且法官可以通过宣誓来补充对盖然性的心证。[2]
很显然，这种要求强制性地认定事实的观点对法官的感知能力提出了过高的要求，因为人类的认识总是有限的，这样的强制也无疑会极大地损害法官判决的说明力和可信度，并可能使其背上恣意的恶名。其次，此说混淆了自由的证明评价和证明责任判决（按照证明责任进行判决）的适用领域。自由的证明评价教导法官根据自己的生活经验对诉讼主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任判决则指示法官，即使自由的证明评价使自己一无所获，也不能不作出判决。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时。[3]最后，这种观点曲解了自由心证的本意，它肆意地要求法院在没有获得对事实的心证之时仍必须作出判决。
（二）采用无实质既判力的判决
由于法官在真伪不明时不得拒绝裁判，所以，便有人考虑到了真伪不明时驳回原告起诉。但是，这样的判决从形式上看是结束了纷争，而且也可以视为实体判决，因为驳回起诉并非是缺少程序法要件之故。尽管从外部来看，这种驳回起诉与基于其他原因的驳回起诉一样否认了原告的主张，但由于其驳回的理由只是法官对原告的权利之形成的事实主张不能形成心证，并不意味着原告的事实依据的反面是成立的，因此它缺少实质性内容。而且这种无实体内容的判决，也根本不可能在双方当事人之间产生实质既判力，因此它不能阻止当事人以同样的理由另行起诉，它并未真正解决当事人之间的纠纷。
（三）通过不适用法律规范来判决
1、证明说
此说为德国学者莱昂哈特所首倡。这种观点将法律后果与要件事实的可证明性联系了起来，而不是与事实的（客观）存在相联系；它强加给实体法规范以一种纯粹的程序法内涵，并且把证据调查的三分结果（被证明，真伪不明，被驳回（未被证明））减至二分（被证明，未被证明（包含真伪不明）） [4]
然而，诉讼是否存在要件事实真伪不明取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每条实体法规范的存在均取决于具体场场合的各种因素，那就意味着实体法无独立地位。如果这样的话，人们就可以说证书证明的某项权利在找不到证明时消失了，而在重新找到时它又恢复存在了。所以实体法并非以具体情况下的可证明性为前提，相反，它是一种抽象而一般的独立存在，可证明性并非实体法规范的要件之一。② 另外，如果象证明法那样将实体法律关系理解为诉讼上的关系，那么在逻辑上就可以引申出下列结论：法官首先通过调查证明，然后才通过判决“创造”了法律，而若不能向法官证明请求权存在，则实体法上的法律要件就未完成（未被制定）。也就是说，仅仅在诉讼中才存在有效的实体法规范，在诉讼之外对实体法规范的适用及其作用，不过是后来产生的诉讼结果的预演而已。当然，这种观点看到了诉讼中的法官造法，看到了实质性判决对实体法的影响，但随即又违背逻辑地把实体法限制在具体的诉讼之中，将实体法“粘贴”在具体诉讼中的各种因素上，使得人类仿佛回到了遥远的古日尔曼时代。 [5]
2、不适用规范说
比说是德国学者罗森贝克在其著名的《证明责任论》一书中提出来的。罗氏认为证明责任问题仅存在于法官演绎推理的小前提之中，只有法官对法律规范的前提要件的存在获得肯定的心证时，才能适用该规范；当法官获得前提要件不成立的心证或对前提要件是否存在仍有疑向时，就不能适用法律规范，因为这种真伪不明的不利后果是由依据该法律规范提出诉讼主张的那一方当事人来承担的。罗氏还认为，证明责任仅仅是当真伪不明时不适用法律规范（不是不进行法律推理）的一个结果，但另一方面他又认为，证明责任规范不仅存在，而且应用证明责任规范可以克服其伪不明。[6 ]
由此可见，罗氏正确区分了“被驳回”和“真伪不明”，并且他认为，在真伪不明时也可以不从内容上适用法律规范，真伪不明与被驳回可以被同等看待。然而令人遗憾的是他未能跨出最后一步——未能解释清楚授权法官可以这样做的充分理由。
（四）通过证明责任规范来判决
②当把真伪不明纳入法律要件事实时，如我国《民法通则》第23条将生死不明达一定期限作为当事人申请宣告公民死亡的原因，也作为法官作出宣告死亡判决的理由，而不管该以民是否已实际死亡。这时，可证明性就成了法律规范的要件之一。
经过潜心研究和理论争鸣，学者们意识到在真伪不明条件下，试图不借助辅助手段或者仅以纯粹的证明责任规范来克明真伪不明是不可能取得最后成功的。因此，有学者提出应当借助于辅助手段来解决真伪不明时的裁判方法论问题，这种辅助手段就是证明责任规范。这种规范不是纯粹的证明责任分配规范，相反它指的是一种具有一般意义的基本规范，一种共同的克服真伪不明的法律适用规范。根据内容的不同，这种规范可分为以下几种。
1、莱波尔特的特别规范说
莱波尔特认识到当要件事实真伪不明时进行法律推理是不可能的，为了克服真伪不明，有必要设置一些特别规范，例如证明责任规范。它以真伪不明为内容，其法律后果是对作为其前提要件真伪不明的法律要件满足或不能满足的拟制。而拟制的法律后果为，通过证明责任规范使一种情况（真伪不明）与另一种情况（事实被认定存在或不存在）在结果上等效，尽管两种情况可能并不一样。 [7]
但是，莱氏认为克服真伪不明的方法问题与对争议风险的内容分配一并包括在其证明责任规范之中。这样，他就不仅背离了实体法中的证明责任规范（只是分配不利后果而并未从方法论上指示法官如何适用法律）。而且倘若不存在证明责任基本规范，那么就必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范，于是，法律规范的数量就会成倍增加。另外，由于证明责任规范与实体法的分离，导致了证明责任的“软化”，证明责任就成为一种无形式拘束力的存在，只要有合理的理由，随时可以被改变，而这并不违背实体法，困为这样做并未改变实体法自身。
2、穆兹拉克的消极规则说
穆兹拉克认为证明责任规范的要件事实就是真伪不明，其法律后果是对某个法律要件的拟制（为不存在）。这种将真伪不明拟制为不存在的证明责任规范是一种贯穿于整个证明责任规则的基本原则，穆氏称之为消极规则。这种克服真伪不明的消极规则与对真伪不明的不利后果的分配是分开的。 [8]
依照此说的确可以避免因适用复数规范（证明责任规范和实体法规范）所产生的交错现象，然而，穆氏又主张由于证明责任判决的内容受制于实体法，所以没有必要再强调证明责任规范的独立性。显而易见，这与他同时赞成的证明责任规范独立论的观点自相矛盾。另外，根据此说也无法克服认为是规范说的“阿基里斯腱”（Achilles腱，意为‘致命的弱点’）的权利根据规定与权利障碍规定之问的区分问题。由于穆氏批评了通过导入证明责任规范来区分权利根据规定与权利障碍规定的做法，因此他就只得承认存在着一个独立于实体法规范的证明责任分配规范。如此一来，就导致了此说内部的不和谐：在他的系统中同时存在两种不同的证明责任规范，一为消极规则，它从理论上克服真伪不明，它将要件拟制为不存在，另一为包括一切在真伪不明情形下将要件拟制为存在的，作为证明责任规范之“特别规则”的规范。虽然穆氏看到了罗森贝克不适用规范说的缺陷所在，但他在对之进行批判后却止步不前了，没有进一步对克服真伪不明规范和证明责任（分配）规范之间究竟具有何种关系作出充分的说明。[9]
（五）普维庭的操作规则说
普维庭将克服真伪不明的方法与证明责任判决的具体内容严格区分开来，将克服真伪不明的方法称为“操作规则”，其实质内容是虚拟，虚拟的是某个待适用规范的法律要件是否得到了满足，即虚拟某个要件事实存在与否，根据具体证明责任分配的不同，这种虚拟有时是肯定的虚拟，有时又是否定的虚拟。这种操作规则的本质是什么呢？普氏的回答是：一种方法论，是法官在要件事实真伪不明时的裁判方法。它不具备法律规范特征，并且也不能够纳入法律规范之中。至于这种操作规则的依据，普氏认为可以从禁止阻碍司法和司法救济请求权中找到。 [10]
对于普维庭的操作规则说，日本学者吉野正三郎认为它虽然将真伪不明时实现裁判的理论装置与证明责任分配作了明确区分，但它过于抽象化，只不过是一个为说明处理单纯的真伪不明事项的道具，其本身并没有什么实际意义。[11]
另外，以操作规则说为中介的普维庭的证明责任理论也并非是完美无缺的。对此，穆兹拉克举例进行非常严谨的反驳。譬如，对于根据德国民法典第823条第1款 ③提出的赔偿请求，当该法规的构城要件——过失处于真伪不明时，法官该如何判决呢？如果根据规范说（普维庭持的是修正规范说，大体可纳入规范说的范畴）的证明分配标准，应由原告承担证明责任。与此相反，对于依产品责任提出的损害赔偿请求，判例则将过失的证明责任转换给了被告。但是，普维庭并没有就为何能够得出上述结论进行解释，他只是结论性地抛出了证明责任判决的结果。因此，对于过失为真伪不明时拟制为存在或不存在仍然是一个解释问题，任凭一个操作规则本身是无法充分解决问题的。 [12]
（六）证明责任法说
此说为我国学者陈刚教授所倡导。在其《证明责任法研究》一书中，陈刚教授指出，证明责任是指法院（法官）在要件事实真伪不明时适用的裁判规范，它是一种法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。证明责任法是一种独立的裁判规范，它与被适用的法律规范属于同一法域。相对于成文实体法而言，证明责任法具有附属性和隐形性的特征（当然也有少量以成文法形式表现出来的证明责任法）。除对争议较大的证明责任分配内容有加以制定法化的必要外，在原则上，应按照立法宗旨和法解释论，通过识别方式来构建证明责任法的体系。[13]
由上可见，证明责任法说试图揉和莱波尔特的特别规范说，穆兹拉克的消极规则说以及普维庭的操作规则说，它能够较好地解释真伪不明时的裁判方法论问题。但是，其证明责任法本身的性质是模糊的，该说既认为它是一种克服真伪不明的方法，又认为它是一种法律规范，且具有隐形性和附属性，其发现和适用必须通过法解释来进行。而解③《德国民法典》第823条第1款规定：因故意或过失不法侵害他人生命，身体、健康、自由，所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。
关于印发《核电厂操纵人员执照考核管理办法（试行）》的通知
国防科学技术工业委员会
关于印发《核电厂操纵人员执照考核管理办法（试行）》的通知
科工二司[1999] 340号
各有关单位：
为了贯彻执行核安全法规，实施核行业管理，加强核电厂操纵人员执照考核管理，我委组织编制了《核电厂操纵人员执照考核管理办法（试行）》，现发布试行。执行中如有问题，请及时反馈。
1999年09月06日
核电厂操纵人员执照考核管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国民用核设施安全监督管理条例》的有关规定，结合对核工业实施行业管理的要求，规范核电厂操纵人员执照考核管理，制定本办法。
第二条 核电厂操纵人员执照考核包括申请执照人员的取照考试。资格审查和核电厂持照人员换照的资格审查等内容。
第三条 核电厂操纵人员必须通过核电厂操纵人员执照考核后，方能向国家核安全局提出取（换）照申请。
第四条 核电厂操纵人员执照考核只是向国家核安全局申请执照的必要条件，不作为核电厂操纵员或高级操纵员上岗或岗位聘任的依据。
第五条 核电厂操纵人员执照考核及资格审查工作由核行业主管部门统一管理。
第六条 本管理办法适用于中国大陆核电厂操纵人员执照考核工作。
第二章 执照考核管理体制
第七条 核电厂操纵人员资格审查委员会（以下简称资审委）
（一）国防科学技术工业委员会（以下简称国防科工委）成立“核电厂操纵人员资格审查委员会”，统一负责对核电厂操纵人员的执照考核工作。
（二）资审委的组成
1．资审委由核行业主管部门、集团公司、核电厂营运单位和有关技术后援单位代表及特聘专家组成，设主任、副主任和秘书长。
2．资审委主任、副主任、秘书长由国防科工委聘任，报国家核安全局备案。
3．资审委委员由集团公司、核电厂营运单位和有关技术后援单位推荐，由国防科工委审查和聘任，报国家核安全局备案。
4．资审委委员应具有高级技术职称并具有十年以上核电厂或反应堆管理、运行、培训工作的经验，必须能准确地理解并能严格执行国家颁布的有关法规，导则和标准。
5．资审委每届任期三年。
（三）资审委的职责
1．负责审定核电厂的“核电厂操纵人员考评委员会”委员名单。
2．负责组织编制和评审核电厂操纵人员执照考试试题。
3．负责监督核电厂操纵人员的取照考试。
4．负责审查核电厂操纵人员申请执照人员、申请更换执照人员的资格。
5．负责评议和检查《核电厂操纵人员培训和再培训大纲》的编制和实施。
6．承担核行业主管部门交办的其它有关任务。
（四）资审委工作方式及议事规则
1．资审委通常每年召开1至2次“核电厂操纵人员资格审查会议”。遇有急待处理的特殊问题，可应主任或三分之一以上委员的要求，召开临时会议。
2．资审委会议由主任主持召开，特殊情况下可由主任委托副主任主持召开，资审委委员原则上必须出席资审委召开的会议，不能与会的委员经主任同意，可书面委托其代表参加会议，但代表没有表决权。
3．资审委全体会议必须有三分之二以上委员（或其代表）出席有效，委员总数二分之一以上表决通过的决定有效。
（五）资审委下设秘书处负责资审委的日常工作，秘书处设在国防科工委系统工程二司。
第八条 核电厂操纵人员考评委员会
（一）各核电厂设“核电厂操纵人员考评委员会”，具体负责所在核电厂的操纵人员执照考核工作。
（二）核电厂操纵人员考评委员会的组成
核电厂操纵人员考评委员会由核电厂主管运行的厂级领导任主任委员，委员由核电厂和核电厂技术支持等单位的专家8至12人组成。
（三）核电厂操纵人员考评委员会委员的资格要求
具有8年以上工作经历和高级工程师职称，熟悉该核电厂的系统设计，运行，维修及技术支持，且具有某一专业技术特长。
（四）核电厂操纵人员考评委员会的职责
1．组织模拟机考试、口试命题；
2．组织笔试、模拟机考试、口试的实施；
3．评审笔试、模拟机考试、口试结果。
第三章 取照考试
第九条 核电厂操纵人员执照分“操纵员执照”和“高级操纵员执照”两种。
第十条 取照考试申请
（一）对每个营运单位，资审委一般每年受理1至2次核电厂操纵人员取照考试申请。
（二）核电厂营运单位应在其预定的考试日期前6个月向资审委秘书处提交“核电厂操纵人员取照考试申请报告”（以下简称考试申请报告）。
（三）考试申请报告应包括如下内容：
申请考试人员名单、学历和工作经历、培训计划和实施情况、申请取照种类及预定考试日期。
（四）资审委秘书处对考试申请报告进行审查，将审查意见报告资审委主任并在收到考试申请报告一个月内将审查结论通告核电厂营运单位。
第十一条 考试方式
（一）申请执照
申请执照的考试包括笔试、模饣际院涂谑裕适缘目际猿杉ㄓ行谖荒辍?
（二）申请换发新执照
申请换发新执照者的考试包括模拟机考试和口试。
第十二条 试题编制和评审
（一）资审委秘书处负责委托试题编制单位按《核电厂操纵人员执照考核标准》编制各类试题和标准答案。
（二）资审委秘书处负责组织审定试题，在试题审定过程中如有争议，可将问题提交资审委主任裁定。
（三）资审委秘书处负责做好试题的保密工作。
第十三条 考试的实施
（一）资审委秘书处负责在考试实施前15天，将考试有关事宜通知国家核安全局。
（二）考试的实施由核电厂考评委员会负责，资审委和国家核安全局派代表现场监督考试的实施过程。
第十四条 未合格者的再考试
（一）申请执照考试未合格者
笔试、模拟机考试、口试3种考试中任一考试未合格者即认为本次考试不合格。
第1次考试不合格者，考试6个月后方可申请第2次考试。
第2次考试不合格者，自第2次考试之日起1年后方可申请第3次考试。
第3次考试仍不合格者，取消其申请考试的资格，并报资审委备案。
（二）申请换发新执照考试未合格者
模拟机考试、口试两种考试中任一考试未合格者即认为本次考试不合格，不予换发新执照。需继续担任操纵人员者，3个月后重新申请执照考试。
第四章 资格审查
第十五条 核电厂申请执照人员的资格审查
（一）核电厂营运单位应向资审委召开的“核电厂操纵人员资格审查会议”提交《核电厂操纵人员资格审查申请报告》和申请执照人员的有关材料及证明。
（二）《核电厂操纵人员资格审查申请报告》应包括如下内容：
申请执照人员名单、申请执照种类、健康情况、培训计划和实施情况、相关考试成绩、工作表现及核电厂营运单位意见等。
（三）资审委主要依据《核电厂操纵人员执照考核标准》和核电厂营运单位提交的有关资料对申请执照人员的资格进行审查。
（四）根据审查结果，资审委主任或授权副主任在申请执照人员的执照申请书上签署意见并签名和加盖资审委印章。
（五）资审委秘书处负责将资审委对执照申请人员的资格审查意见通告核电厂营运单位。
（六）核行业主管部门将根据资审委对申请执照人员的审查意见，负责向国家核安全局申请颁发相应执照。
第十六条 核电厂持照人员换照的资格审查
（一）核电厂营运单位应在持照人员执照失效前3个月向资审委秘书处提交《核电厂持照人员换照资格审查申请报告》。
（二）《核电厂持照人员换照资格审查申请报告》应包括如下内容：
申请换照人员名单、持照种类、执照有效期、健康情况、持照期间的再培训计划和实施情况、相关考试成绩、持照期间的工作业绩、误操作情况及核电厂营运单位意见等。
（三）资审委秘书处依据《核电厂操纵人员执照考核标准》和核电厂营运单位提交的有关资料对申请换照人员的资格进行审查，并将审查结果报告资审委主任（或副主任）。
（四）对符合换照条件的持照人员，资审委主任或授权副主任在其换发执照申请书上签署意见并签名和加盖资审委印章。
（五）资审委秘书处负责将由主任签署的对申请换照人员的资格审查意见通告核电厂营运单位，同时抄报各委员。
（六）核行业主管部门将根据资审委对申请换照人员的审查意见，负责向国家核安全局申请换发相应执照。
（七）如对申请换照人员的资格有疑义，资审委秘书处应征求各委员的意见，并最终由资审委主任根据各委员的意见决定是否同意报核行业主管部门为其向国家核安全局提出换照申请。
第五章 附则
第十七条 在核电厂操纵人员取照考试和资格审查等活动中所发生的所有费用由各有关核电厂共同负担。具体办法另行协商。
第十八条 本办法由资审委负责解释，并自发布之日起执行。
