关于印发博尔塔拉蒙古自治州行政规范性文件制定和备案规定的通知
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州人民政府办公室
关于印发博尔塔拉蒙古自治州行政规范性文件制定和备案规定的通知
博州政发〔2012〕30号
各县市人民政府，阿拉山口口岸管委会，赛里木湖风景名胜区管委会，五台工业园区（湖北工业园）管委会，州人民政府各部门：
《博尔塔拉蒙古自治州行政规范性文件制定和备案规定》已经自治州第十三届人民政府第三次常务会议审议通过，现印发你们，请认真遵照执行。
二〇一二年五月二十五日
博尔塔拉蒙古自治州行政规范性文件制定和备案规定
第一章 总则
第一条 为了规范自治州行政规范性文件的制定和备案，加强对行政规范性文件的监督管理，维护法制统一，促进依法行政，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《新疆维吾尔自治区行政机关规范性文件制定程序规定》和《新疆维吾尔自治区行政机关规范性文件备案规定》等法律、法规、规章，结合自治州实际，制定本规定。
第二条 本规定所称的行政规范性文件（以下简称规范性文件），是指州、县市、乡镇人民政府和州、县市人民政府工作部门，州、县市人民政府派出机构、机关，法律法规授权的组织（以下统称制定机关）依据法定职权和程序制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的行政文件。
第三条 自治州行政区域内规范性文件的制定、备案及其监督管理，适用本规定。
第四条 规范性文件的制定，应当遵循下列原则：
㈠ 依照法定权限和程序；
㈡ 维护法制统一和政令畅通；
㈢ 保障公众有序参与；
㈣ 确保内容合法、合理、可行。
规范性文件的备案审查，应当做到有件必备、有备必审、有错必纠。
第五条 州、县市人民政府办公室根据国家和自治区有关公文处理的相关规定，指导本级部门和下级政府的规范性文件制定和备案工作。州、县市人民政府工作部门的办公室负责本部门起草、制定以及报送备案规范性文件的协调工作。
州、县市人民政府法制办公室负责本级人民政府规范性文件的法律审核，以及报送本级人民政府备案的规范性文件的备案审查工作。州、县市人民政府工作部门的法制机构承担本部门起草、制定的规范性文件的法律审核。
州、县市人民政府派出机构、机关负责职责范围内规范性文件的制定和备案审查工作。
乡镇人民政府负责本机关规范性文件的制定和报送备案工作。
第二章 规范性文件的制定
第六条 州、县市人民政府设立的非常设机构，以及行政机关的内设机构，不得制定规范性文件。
第七条 规范性文件的名称，一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”等，但不得称“条例”。
凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的，其名称前一般冠以“实施”两字。
法律、法规、规章已经明确规定的内容，规范性文件原则上不作重复规定；上级规范性文件已经明确规定的内容，下级规范性文件也不再作重复规定。
规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外，一般不分章、节。
第八条 无法律、法规、规章依据的，规范性文件不得设定下列内容：
㈠ 行政许可事项；
㈡ 行政处罚事项；
㈢ 行政强制措施；
㈣ 行政收费事项；
㈤ 非行政许可的审批事项；
㈥ 增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项；
㈦ 应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项。
规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
第九条 规范性文件的内容应当明确、具体，具有可操作性；不得与法律、法规、规章和国家的方针、政策相抵触。
第十条 规范性文件一般应当由制定机关组织起草。规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的，应当由两个或者两个以上部门联合起草；联合起草时，应当由一个部门主办，其他部门配合。
第十一条 起草规范性文件，应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究，并对规范性文件涉及的社会管理领域现状、所要解决的问题、拟设定的主要政策、措施或者制度的合法性和合理性等内容进行调研论证。
第十二条 除本规定第二十一条另有规定外，起草部门起草规范性文件应当听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。
起草部门听取意见，一般应当采取书面征求相关单位意见、召开座谈会等方式；并可以根据实际需要，采取召开论证会、听证会和公开征询社会公众意见等其他方式。
第十三条 有下列情形之一的，起草规范性文件时可以组织有关专家召开论证会：
㈠ 制定规范性文件的合法性、必要性或者可行性需要进一步论证的；
㈡ 涉及内容专业性、技术性较强的；
㈢ 拟设定政策、措施或者制度的科学性、可操作性需要进一步论证的；
㈣ 可能导致较大财政投入或者社会成本增加，需要进行成本效益分析的；
㈤ 起草部门认为确有必要的。
第十四条 有下列情形之一的，起草规范性文件时可以组织召开听证会：
㈠ 直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，各利益相关方存在重大分歧意见的；
㈡ 涉及重大公共利益，存在重大分歧意见的；
㈢ 起草部门认为确有必要的。
起草部门组织召开听证会，应当提前公布听证会的时间、地点、议题，并按照公开、公平、公正的原则确定听证参加人。听证会由起草部门的法制机构或者指定的机构主持。
第十五条 起草规范性文件涉及重大公共利益，或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的，规范性文件草案可以向社会公示，并征询公众意见。
规范性文件草案公开征询社会公众意见的，起草部门应当通过本机关的政府网站、新闻媒体，或者其他有利于公众知晓的方式公布规范性文件草案。
征询意见的期限自公告之日起一般不少于15日；确有特殊情况的，征询意见的期限可以缩短，但最短不少于7日。
第十六条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的，起草部门应当予以研究处理，并在起草说明中载明。
有关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的，起草部门应当进行协调；协调不成的，报请上级行政机关协调或者决定。
对重大分歧意见的协调和处理情况，应当在起草说明中载明。
第十七条 起草部门报请州、县市人民政府发布的规范性文件，应当以公文请示方式上报州、县市人民政府办公室。
起草部门应当提供下列材料：
㈠ 报请发布的请示；
㈡ 规范性文件草案；
㈢ 规范性文件的起草说明；
㈣ 起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家、自治区政策以及上级行政机关的命令、决定（以下统称制定依据）；
㈤ 征求意见的有关材料；
㈥ 其他有关资料。
其他制定机关发布规范性文件需要起草部门提供有关材料的，参照前款规定执行。
第十八条 除由制定机关的法制机构具体负责起草规范性文件以及本规定第二十一条另有规定外，制定机关的办公室应当将报请发布的材料交由制定机关的法制机构进行法律审核。
法律审核主要包括下列内容：
㈠ 是否属于规范性文件；
㈡ 是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围；
㈢ 是否与法律、法规、规章以及国家、自治区政策相抵触；
㈣ 是否违反本规定第八条的禁止性规定；
㈤ 是否按照本规定第十二条的规定经过听取意见的程序；
㈥ 是否与相关的规范性文件存在冲突；
㈦ 其他需要审核的内容。
法制机构的审核意见应当以书面形式作出。
第十九条 规范性文件草案有下列情形之一的，制定机关可以将其退回起草部门，或者要求起草部门修改、补充材料后再报请发布：
㈠ 制定的基本条件尚不成熟的；
㈡ 法律审核中发现存在较大问题的；
㈢ 未按本规定第十七条规定提供相关材料的；
㈣ 有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。
第二十条 除本规定第二十一条另有规定外，规范性文件草案按下列规定报经制定机关相关会议审议决定：
㈠ 县市人民政府的规范性文件，按有关程序提交县市政府常务会议审议；
㈡ 其他规范性文件，提交制定机关办公会议审核决定。
起草部门应当向制定机关相关会议提交规范性文件草案及其起草说明。起草说明应当载明制定的必要性、可行性，制定过程中听取意见的情况、重大分歧意见协调结果等内容。法制机构有法律审核意见的，应当同时提交。
第二十一条 有下列情形之一的，经制定机关负责人批准，可以简化本规定第十三条、第十九条、第二十条规定的制定程序：
㈠ 为预防、应对和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件，保障国家安全、经济安全、社会稳定和其他重大公共利益，需要立即制定和施行规范性文件的；
㈡ 执行上级行政机关的紧急命令和决定，需要立即制定和施行规范性文件的；
㈢ 需要立即施行的临时性措施；
㈣ 依据法律、法规、规章授权例行调整和发布标准的；
㈤ 需要简化制定程序的其他情形。
按照前款规定简化制定程序的，制定机关的办公室必要时可以就有关问题同时征求制定机关的法制机构的意见。
第二十二条 规范性文件一般应当由制定机关的主要负责人签署发布。
发布规范性文件，一般应当载明制定机关、文号、文件名称、发布日期和施行日期等内容。
第二十三条 规范性文件应当由制定机关向社会公布（涉密除外）；未向社会公布的，不得作为实施行政管理的依据。
规范性文件应当在制定机关发布之日起7日内在政府网站上公布，或者通过报纸、杂志、广播、电视等新闻媒体公布。
第二十四条 制定机关应当明确规范性文件的施行日期。规范性文件自公布之日起30日以后施行，但涉密的规范性文件自发布之日起30日以后施行，有本规定第二十一条第㈠项、第㈡项、第㈢项所列情形，或者公布、发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。
第二十五条 规范性文件的解释权，由制定机关行使。
第二十六条 制定机关应当规定规范性文件的有效期；有效期届满，规范性文件自动失效。规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年；需要超过5年的，制定机关应当在起草说明中载明理由。未明确有效期的，其有效期为5年。
规范性文件的名称为“通告”的，有效期自施行之日起一般不超过1年；未明确有效期的，其有效期为1年。规范性文件的名称冠以“暂行”、“试行”的，有效期自施行之日起不超过2年；未明确有效期的，其有效期为2年。
第二十七条 建立规范性文件评估制度。
规范性文件的制定机关或者备案审查机关可以根据实际需要，决定进行规范性文件评估。规范性文件在有效期届满后需要继续实施的，应当在该文件有效期届满前6个月进行评估。
规范性文件的评估可以由其起草部门、制定机关或者实施机关组织进行，并可以委托第三方机构具体承担。评估报告中应当提出规范性文件是否需要修改或者继续实施的意见。经评估后的规范性文件拟在有效期届满后继续实施或者修改后继续实施的，其起草部门、或者实施机关应当在该文件有效期届满的1个月前向制定机关提出，由制定机关参照本规定的有关程序重新发布。
州、县市人民政府法制办公室应当每年一次，向同级人民政府提出对其制定的规范性文件进行评估的建议。政府工作部门法制机构、州人民政府派出机构办公室、乡镇人民政府办公室组织实施本机关规范性文件的评估。
第二十八条 建立规范性文件清理制度。规范性文件清理工作由州、县市人民政府及工作部门的法制机构统一组织部署。
有下列情形之一的，由制定机关或者指定其起草部门及时组织对规范性文件进行清理：
㈠ 因法律、法规、规章和国家、自治区政策的调整、废止而与其规定不一致或者缺失依据的；
㈡ 与新制定的法律、法规、规章和国家、自治区政策的规定不一致的；
㈢ 调整对象已不存在的；
㈣ 与相关规范性文件相互抵触的；
㈤ 含有地方保护、行业保护等不适当内容的；
㈥ 不适应经济和社会发展需要的；
㈦ 与政府职能转变的要求不一致的。
规范性文件清理意见形成后，应当由制定机关的法制机构进行法律审核。
规范性文件清理后，制定机关应当将决定废止、失效的规范性文件目录向社会公布。
第二十九条 制定机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议，应当予以核实。经核实发现规范性文件确有问题的，制定机关应当自行改正或者撤销。
第三章 规范性文件的备案
第三十条 制定机关应当自规范性文件发布之日起10个工作日内，按照下列规定将规范性文件报送备案：
㈠ 县市人民政府、州人民政府工作部门、州人民政府派出机构制定的规范性文件报州人民政府备案。
㈡ 乡镇人民政府、县市人民政府工作部门、县市人民政府派出机关制定的规范性文件报县市人民政府备案。
㈢ 制定机关向本级人民政府备案的同时，依照法律、法规、规章的规定，应当向同级人民代表大会常务委员会报送备案。
两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件，由主办的行政机关按照前款规定报送备案。
逐步建立电子备案系统，提高规范性文件备案工作的效率。
第三十一条 报送州、县市人民政府备案的规范性文件，直接报送州、县市人民政府的法制办公室（以下统称法制办）。
规范性文件报送备案时，应当提交下列材料：
㈠ 规范性文件备案报告1份；
㈡ 规范性文件正式文本5份（附电子文本1份）；
㈢ 规范性文件起草说明1份；
㈣ 规范性文件制定依据目录1份；
㈤ 按照本规定第十九条规定出具的法律审核意见1份。
规范性文件备案报告应当载明规范性文件经有关会议审议的情况、发布和公布情况等内容。规范性文件的制定按照本规定第二十一条规定简化程序，或者自发布之日起未满30日即施行的，还应当在备案报告中注明理由。
第三十二条 报送备案的规范性文件符合本规定第二条、第三十条和第三十一条规定的，法制办予以登记。
报送备案的材料不属于本规定第二条所称的规范性文件，或者不符合本规定第三十条规定的备案途径的，法制办不予登记，将材料退回，并说明理由。
报送备案的材料不符合本规定第三十一条规定的，法制办应当通知制定机关在5个工作日内补正材料；补正后符合规定的，予以登记。
第三十三条 法制办应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查：
㈠ 本规定第十八条规定的法律审核的内容；
㈡ 是否符合本规定第二十条规定的程序；
㈢ 是否符合本规定第二十二条规定的发布形式；
㈣ 是否按照本规定第二十三条规定予以公布；
㈤ 适用简化制定程序，是否符合本规定第二十一条的规定。
第三十四条 法制办审查规范性文件时，认为需要有关政府部门协助审查、提出意见的，有关政府部门应当在规定期限内回复；需要制定机关补充说明情况的，制定机关应当在规定期限内予以说明。
第三十五条 报送备案的规范性文件内容技术性、专业性较强的，法制办可以通过召开论证会、书面征求意见等方式，向相关领域的专家、专业组织进行咨询。
第三十六条 规范性文件审查过程中，有下列情形之一的，法制办可以中止审查，并书面通知制定机关：
㈠ 作为规范性文件制定依据的法律、法规、规章或者国家、自治区现行政策正在制定、修改、废止过程中，并可能于近期发布的；
㈡ 相关规范性文件之间存在矛盾，正在协调过程中的；
㈢ 制定机关决定自行对规范性文件进行修改的；
㈣ 其他需要中止审查的情形。
中止审查的原因消除后，应当恢复审查。因前款第（三）项所列情形中止审查的，中止审查期限一般不超过60日。中止审查的时间不计入规范性文件审查期限。
第三十七条 规范性文件审查过程中，有下列情形之一的，法制办应当终止审查，并书面通知制定机关：
㈠ 规范性文件被制定机关废止的；
㈡ 规范性文件被其他有权机关改变或者撤销的；
㈢ 其他需要终止审查的情形。
第三十八条 法制办对规范性文件审查后，应当按照下列规定作出处理：
㈠ 未发现规范性文件存在违法和明显不合理情形的，准予登记；
㈡ 未发现规范性文件存在违法情形，但合理性或者文字表述存在瑕疵，需要提请制定机关予以注意的，准予登记并附相关法制建议；
㈢ 规范性文件存在下列情形之一的，不予登记，并提出要求制定机关限期改正、废止，或者停止执行该规范性文件部分、全部内容的法制建议：
⒈超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章授权范围的；
⒉与法律、法规、规章以及国家、自治区政策相抵触的；
⒊违反本规定第八条禁止性规定的；
⒋明显不合理的。
㈣ 规范性文件制定程序、发布形式不符合本规定的相关规定的，不予登记，并可以提出要求制定机关停止执行该规范性文件、限期补正程序和重新发布的法制建议。
第三十九条 法制办应当自登记之日起30日内，将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关。对需要征求意见、补充说明、专家咨询或者有其他特殊情况的，经法制办负责人同意，可以延长审查期限；延长的期限最长不超过30日。
第四十条 有本规定第三十八条第㈢项、第㈣项所列情形的，制定机关应当自收到法制办的法制建议之日起，在规定期限内补正程序、停止执行、自行改正或者废止规范性文件，并将办理结果书面报告法制办。
制定机关拒绝按照前款规定执行或者逾期不执行法制建议的，法制办可以报请州、县市人民政府作出改变或者撤销该规范性文件的决定。
制定机关收到州、县市人民政府改变或者撤销规范性文件决定的，应当立即执行，并将执行情况书面报告同级政府法制办。
第四十一条 法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议，应当予以核实，发现规范性文件确有问题的，应当按照本规定的有关规定作出处理。
第四十二条 法制办应当通过政府网站，定期向社会公告准予登记的规范性文件目录。
州、县市人民政府作出改变、撤销规范性文件的决定的，法制办应当通过政府网站，及时向社会公告。
第四章 考核监督和责任追究
第四十三条 规范性文件的制定和备案工作应当纳入依法行政考核内容。
第四十四条 制定机关应当于每年上半年、年底前，将本机关上半年、全年制定的规范性文件的目录报送法制办备查。
州、县市人民政府办公室和法制办对规范性文件制定和备案情况进行监督检查，督促制定机关及时执行州、县市人民政府的有关决定以及法制办的法制建议；发现应当报备而未报备规范性文件的，督促制定机关限期补报。
第四十五条 法制办应当于每年1月，对上一年度规范性文件的备案审查情况向本级政府作出年度报告，同时抄报上一级政府法制办。
法制办应当对规范性文件备案审查情况进行定期通报。
第四十六条 制定机关违反本规定第二十七条至第三十一条、第三十四条、第四十条规定的由法制工作机构或者主管部门责令限期改正；对拒不改正的，给予通报批评；情节严重造成侵权的，建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五章 附则
第四十七条 本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件，其有效期适用本规定第二十六条规定，自本规定施行之日起计算。
制定机关应当对前款规定的规范性文件在其有效期内进行清理，经清理后决定废止、失效的规范性文件目录应当向社会公布。
第四十八条 本规定自2012年7月1日起施行。
试论中国上市公司管理层收购的法律监管
钱贵
一、管理层收购的理论基础
（一） 经济学视野中的管理层收购
所有权与经营权的分离是现代公司治理结构的一大特点和优势，但同时也是缺陷所在，其在实现经营专业化和规模经济的同时也不可避免的会产生代理成本的问题。“所有者和经营者是不同的利益主体，两者之间因存在投资收益最大化的不同追求而存在客观的潜在利益冲突。”所有者必须通过对经营者的有效监管来实现自身利益的最大化，而经营者自身利益的最大化则往往要以损害所有者的利益为代价。上市公司很多股份都在上市流通，资产的所有者为分散的股东，集团经理人仅仅是代理人，代表股东进行生产经营决策。股东由于分散，普遍具有“搭便车”的心理，且由于知识的局限性，他们对企业的生产经营活动不甚了解，此时就会导致经营者只顾追求自身利益而不惜损害股东利益。有学者研究得出，“与不参与管理的股东共同享有股权的经理并不能以实现公司最大价值的精神经营公司，相比之下，在公司由唯一所有者兼经理决策以及在外界股东的监督成本为零的假想世界中，却都会以实现公司价值最大化的精神进行经营。”在这样的背景下，通过MBO使得企业的经营者同时成为所有者，有助于最大限度的降低企业的代理成本。
产权激励理论认为，与资本所有者相比，经营者的才能具有很大的特殊性。作为企业未来决策走向的制定者，企业家管理者才能的高低和发挥程度对企业发展起着至关重要的作用。“按照熊•彼特的创新理论，企业家是那些具有冒险意识、担当着创新责任的人，能在经营管理中成功地引入新产品，能看到潜在市场和潜在利润之所在，并能创造性的做出科学决策。”产权激励理论的中心问题就是如何激励企业家的创造性。由于企业家才能是一种人力资本，具有很强的人身依附性和主动性，其所有者完全控制人力资本的开发和利用，故若企业家并未发挥其人力资本优势以创造相应经济价值时，企业将会受到难以估量的损失，因此，有必要对其进行激励，使人力资本的拥有者站在自利的角度上来决定其人力资本的投入的强度等。MBO通过使管理者拥有一定股权成为企业所有者，可解决对管理者的长效激励问题，同时也是实现其企业家才能最大化的最有效的路径选择。
以上是对管理层收购合理性的理论假想。其在实践中是否能够提高企业的经营绩效呢？事实上大部分的实证研究都表明，实施管理层收购的企业的经营绩效明显提高，可为股东创造溢价收入，而且这种收益的持续性很强。有学者研究后发现，实施管理层收购后企业利润或税前利润等财务指标相对于同产业内其他企业有明显增长。存货和应收账款周转期的缩短都证明了流动资产的管理水平的提高。对管理层收购的理论分析和实证研究都表明，管理层收购对于有效整合企业、降低企业代理成本、提高企业经营绩效、改善企业经营管理等方面有着非常重要的意义。
（二）管理层收购的法学考量
从法学的角度来看，MBO实际上也是一种公司收购行为，只不过传统的公司收购行为多是发生在企业与外部收购者之间，因此，MBO的出现，会否对传统的公司法理论造成冲击？相应的法律应当适时的调整还是予以排斥呢？“对于股份公司而言，管理层收购实际上是对传统的公司法理念的一种叛逆。这种叛逆具体表现在两个方面：一是对股份公司两权分离原则的背离，一是对股份公司追求股份上市交易目标的叛逆。”
依据传统公司法理念，现代企业制度追求的是所有权和经营权的分离，即股东通过委托代理授权管理者享有对企业的经营权，而股东则享有对管理者的监督权限，或是设立独立的监督部门实施监督，从而达到权力制衡。而管理层收购则是对传统公司法这一理念的背离，其最基本的核心就是所有权和经营权主体的统一，我认为其具有一定的合理性。两权分离制度所带来的治理成本偏高一直存在，因为企业所有者必须精心设计治理结构以对经营者进行监督，防止经营者未尽到勤勉尽责义务，或为自身利益而作出不利于公司和所有者的决定。在传统的两权分离制度下，经营者不占公司股权，不享利润分配，却要时刻尽最大努力履行勤勉尽责义务，最大限度实现股东利益，这可能损害到其自身利益最大化的实现，因此可能会使用各种手段避免其义务从而实现自身利益的最大化，这是无论再怎样精细的法律规定都无法克服的，相反会加速代理成本的增加。管理层收购就能有效的降低过度分权下的治理成本过高的问题。在两权合一的治理结构下，由于管理者有了一定的股份，能够分享到企业利润的分配，因此必定会自觉进行自我约束，从而降低监督治理成本，同时由于其拥有公司股权，与股东形成了利益共同体，其会为追求两者一致利益行事，减少了损害股东利益情况的发生，同样降低了公司治理成本，改善了公司治理结构。因此，管理层收购在一定程度上改善了传统公司法中治理结构失灵的问题。管理层收购对传统公司法理念的另一个叛逆表现在其追求的是股份公司退市，是一种主动的退市，而非因受处罚等原因造成的被动退市。股份公司一般都是追求股份的上市交易，通过在二级市场公开发行股票而成为公众公司，从而实现融资目的以及获得公司治理的市场激励与约束机制。而管理层收购却相反，通过购回发行在外的股票以实现企业的私人所有，即转为非上市公司。“从理论上讲，股票市场不仅需要完善的进入机制，也需要健全的退出机制，只有进入机制没有退出机制不是真正意义上的市场。市场代表着理性合作和共存的结果，每一种合作都是短暂的，一旦交易结束，它便完成了。”上市公司要履行非常严格的信息披露义务，建立及运作规范的公司治理结构，相对来说其运营和治理的成本是非常高的，伴随的风险也同样增大，同时还会面临敌意收购的危险，因此为了防范此种种风险，上市公司可能会选择主动退市，但是我国的退市机制非常的不健全，管理层收购的出现，为上市公司提供了退市机制，其通过使上市公司不再符合上市条件而下市，或者下市调整后重新上市，确保公司以最小的成本退出证券市场，因此管理层收购对股份制公司追求上市交易的叛逆也具有一定的合理性。
二、上市公司管理层收购的制度实践——一个关于中西方的比较
（一）来自西方的制度安排
作为飘洋过海的舶来品，MBO是否适用于我国的具体环境呢？西方国家有关于此的相关制度安排才是MBO的应有之义。只有在知道了什么是真正意义上的MBO才可能结合我国的实际情况将其运用到企业的改革中来。
关于西方国家的MBO，本文将以美国物流公司EGL的收购案例来完整呈现MBO的过程。EGL公司成立于1984年，最初只是德州的一个小公司，在CEO克瑞恩的努力下，EGL成长为世界500强企业并成为最大的物流企业之一。公司经过一系列兼并收购之后逐渐壮大，公司收入连年增长，但市场并没有给EGL公司足够的认可，这家公司的股票远远被市场低估。5年前的一天，克瑞恩忽然意识到，如果自己能将公司私有化，或许将是自己一生的转折点。经过上市和多次并购之后，EGL公司的股权非常分散，克瑞恩是最大的股东，但经过多次回购之后，也只拥有17.6%的股份。2006年底，EGL公司的股票不到30美元，在美国的投资市场，这样的公司是一个异数。克瑞恩开始了他的私有化计划。他联合自己的老友即大西洋公司一起收购EGL公司股份，但是后者后来因财务报告缺失退出该计划。在进行了相应调整之后，克瑞恩组成了其新的收购联盟，即包括私营股份公司中心桥公司和伍德布里奇公司两家投资机构。新协议的利益分配表明，一旦收购成功，克瑞恩将拥有公司51%的股权，剩下的49%将归属于两家投资机构。事情并非一帆风顺，私募投资基金阿波罗开始介入对EGL公司的收购，竞标的价格高于克瑞恩的收购联盟，以其下属公司CEVA物流的名义，正式参与到EGL公司的竞标中。最终特别委员会决定由阿波罗最终获得收购的胜利。而由于阿波罗的申诉，克瑞恩因被指责利用其在EGL董事会以及管理团队中的地位和影响，阻止第三方提交具有竞争力的竞标方案以及竞价低于阿波罗公司而被判出局。至此，阿波罗赢得这场收购战争的胜利。从该案例可以看出，MBO在西方国家完全是一种市场行为，参与管理层收购的不仅是目标企业内部管理层，外部竞争者亦有平等的购买权，与卖方谈判的是代表股东利益的特别委员会，这样一来可以阻止管理层因想达到收购目的的成功而损害股东的利益。整个收购过程都只要买卖双方的合意就可以达成，当然，违反竞争规则的自然有相应的法律来进行规制。
（二）中国式上市公司管理层收购
“根据报道，2003年底在国资委挂牌之前国内1200多家上市公司中，有900多家涉及国有资产，其中又有200多家在探索管理层持股的改革。”我国上市公司管理层收购涉及大量国有资产，在完成国企产权制度的彻底改革、经营机制的根本转变和实现国有资本的战略性退出的历史背景下产生的中国管理层收购，必然具有与西方管理层收购的不同特征，即有着鲜明的中国特色。
管理层收购背离竞争原则，行政干预色彩浓厚，我国的上市公司管理层收购通常是和政府相联系的。正如有学者说，中国企业的几乎所有重大机遇都只是政治变革的伴生品。目前，在中国实施管理层收购的企业通常有两种情况：一是以前的民营企业或集体企业因为挂靠等关系和国有资产纠缠不清，在明晰产权的过程中，使真正的产权所有人回归，即脱‘红帽子’的过程；二是在国有资产退出一般竞争性行业的背景下，将国有股转让给管理层，有时包括奖励做出突出贡献的管理者的因素。管理层收购在中国很大程度上是和国有企业改革密切相关的。在很多的收购案例中，收购者都是通过行政方法解决或决定的。长沙阿波罗是在全国较早进行企业产权改革的国企之一。虽然该企业经济效益一直在全国位于前列，但是国有企业的“通病”在阿波罗也一样不少。总经理胡子鸣尝试多种方式均收效甚微，直到十五届四中全会明确提出国有资本“有进有退，有所为有所不为”时，其才在长沙市委、市政府两个置换方案的指导下，对阿波罗进行了管理层收购改制，在持股问题上，胡持股500万股，其中400万由长沙市政府融资。改制后的阿波罗由纯国有企业改制为一个国有控股、吸收社会资金和管理层持股相结合的股份制上市公司。在改制过程中政府全程参与，由此可见我国的MBO并非是市场选择的结果，行政干预的色彩非常浓厚。
（三）上市公司管理层收购的中外比较
作为改革企业产权制度方式被引入中国的管理层收购与西方管理层收购有很大的不同。“管理层收购在西方主要是一种业务放弃与退出的资产管理形式。”我国上市公司管理层收购只是借西方之“壳”。具体而言，由于社会制度、资本市场、市场经济发展程度等因素的影响，我国上市公司管理层收购与西方相比，有较大差异。
首先，我国上市公司管理层收购主要是为了明晰企业产权，解决国企所有人缺位的问题。而西方的管理层收购主要是为了降低企业代理成本，是大型集团企业精简业务，预防敌意收购及国企民营化等的产物。
其次，我国的上市公司管理层收购是在国有资产退出一般竞争性行业的政策导向下进行的。地方政府在管理层收购的过程中扮演着很重要的角色。更多的是通过行政手段对国有经济结构进行战略性调整，因此是一种战略性收购。西方的管理层收购则是市场经济下的自然产物，是一种市场行为。经营者联手投资者通过大规模借贷融资收购目标企业，并最终通过资产分拆或整体出售，上市获得高额回报，因此是一种典型的财务性收购。
再次，我国上市公司管理层收购的融资方式非常有限，以管理层自筹资金或私募投资为主。西方管理层收购融资方式多样，通常管理层只需自筹一小部分，其他资金通过银行、风险投资机构等以债券融资或股权融资方式筹措。上市公司管理层可通过股票、认股期权、可转换债券等形式之一或组合完成收购。
北安市人民法院 钱贵
