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牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案


一、本案要旨
人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。

二、案件来源
最高人民法院(2011)民抗字第29号

三、基本案情
2009年6月15日，黑龙江省牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司（简称华隆公司）因与牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司（简称宏阁公司）、张继增建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院同年2月11日作出的(2008)黑民一终字第173号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于同年12月8日作出（2009）民申字第1164号民事裁定，按照审判监督程序提审本案。在最高人民法院民事审判第一庭提审期间，华隆公司鉴于当事人之间已达成和解且已履行完毕，提交了撤回再审申请书。最高人民法院经审查，于2010年12月15日以（2010）民提字第63号民事裁定准许其撤回再审申请。
申诉人华隆公司在向法院申请再审的同时，也向检察院申请抗诉。2010年11月12日，最高人民检察院受理后决定对本案按照审判监督程序提出抗诉。2011年3月9日，最高人民法院立案一庭收到最高人民检察院高检民抗[2010]58号民事抗诉书后进行立案登记，同月11日移送审判监督庭审理。最高人民法院审判监督庭经审查发现，华隆公司曾向本院申请再审，其纠纷已解决，且申请检察院抗诉的理由与申请再审的理由基本相同，遂与最高人民检察院沟通并建议其撤回抗诉，最高人民检察院不同意撤回抗诉。再与华隆公司联系，华隆公司称当事人之间已就抗诉案达成和解且已履行完毕，纠纷已经解决，并于同年4月13日再次向最高人民法院提交了撤诉申请书。

四、法院审理
　 最高人民法院于2011年7月6日以（2011）民抗字第29号民事裁定书，裁定本案终结审查。
　最高人民法院认为：对于人民检察院抗诉再审的案件，或者人民法院依据当事人申请或依据职权裁定再审的案件，如果再审期间当事人达成和解并履行完毕，或者撤回申诉，且不损害国家利益、社会公共利益的，为了尊重和保障当事人在法定范围内对本人合法权利的自由处分权，实现诉讼法律效果与社会效果的统一，促进社会和谐，人民法院应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十四条的规定，裁定终结再审诉讼。
　 本案中，申诉人华隆公司不服原审法院民事判决，在向最高人民法院申请再审的同时，也向检察机关申请抗诉。在本院提审期间，当事人达成和解，华隆公司向本院申请撤诉。由于当事人有权在法律规定的范围内自由处分自己的民事权益和诉讼权利，其撤诉申请意思表示真实，已裁定准许其撤回再审申请，本案当事人之间的纠纷已得到解决，且本案并不涉及国家利益、社会公共利益或第三人利益，故检察机关抗诉的基础已不存在，本案已无按抗诉程序裁定进入再审的必要，应当依法裁定本案终结审查。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十条　裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十四条 申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。 　　
人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民法院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。 　　
终结再审程序的，恢复原判决的执行。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。


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　　摘要：善意取得，从出让方看须是让与人对该物做出了无权处分，从受让方看须是受让人出于善意通过有偿交易行为“取得”了该物。在某些情形下，善意取得会引发权利冲突，解决冲突的关键是把握好“善意”的客观标准与“取得”的多层含义。


　　善意取得是指为以移转所有权或设定他物权为目的的法律行为时，纵然让与人无权处分，善意的受让人也自取得物之占有时起取得该物的所有权或他物权。

　　从宏观角度讲，善意取得制度在高效运行的市场中发挥着巨大的作用，她不可能要求交易的市场主体具备侦探的才能去查明对方是否有权处分你所需要的东西，为我们省去了不少麻烦。它对维护市场交易秩序和安全，保护财产的静态和动态安全有无比重要的意义。它是随着社会的发展而产生，随着社会的进步而发展，反过来促进社会的发展与进步。从民事个体看，她维护了各主体的合法权利，并使之满意于权利的行驶，在追求个体私利的同时合理解决了利益的冲突，使之获得更大的权利空间。这样一个旨在维护交易安全的法律制度，却容易引起权利间的冲突，例如善意取得与优先购买权的冲突，善意取得这间的冲突，本文着重论述善意取得与优先购买权的冲突。

　　一、权利的冲突——优先购买权与善意取得的冲突

　　我国现行法律与善意取得制度相关的法律规定有《民法通则》第六十五条第三款、第六十六条，《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，最《高人民法院关于＜民法通则＞若干问题意见》第八十九条，《合伙企业法》第二十条第二款，《土地承包法》第三十八条，《物权法》第一百零六条、第一百零七条、第一百零八条等，这些散布在不同法律中的诸多规定在特殊情形下会产生冲突，令人无所适从。

　　案例一：甲、乙各出资三千元购得一台电脑。不久，甲擅自将该电脑售与丙。乙得知此事后竭力反对，协商未果，诉致法院，请求确认买卖无效，返还电脑。

　　对此案有以下两种意见：第一种意见认为甲、乙对该电脑安份共有的事实清楚，甲未经乙同意擅自将该电脑售与丙是无权处分，但比照最高人民法院关于《民法通则》的解释“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但善意有偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人负责赔偿。”，应当确认丙对该电脑的所有权，对于乙的损失则由甲赔偿。第二种意见认为上述最高人民法院的解释是针对共同共有的场合，不适用于按份共有的情形；相反，应根据我国《民法通》第七十八条第三款“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《物权法》第一百零一条规定“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”，故应当支持乙的诉讼请求。

　　上述两种意见看似是对关于“财产共有”相关法律规定的理解冲突，实际上是善意第三人“善意取得权”与共有人“优先购买权”两种权利的冲突。“善意取得”和“优先购买”这两种取得所有权的不同方式。当由两个不同民事主体运用时，经常发生纠纷。为此我们应该理清“善意取得”与”“优先购买”的关系，当我们承认了善意第三人对财产、权利是“善意取得”，即承认了他对财产、权利的所有权时，就不能支持“优先购买”；反之，就应支持具有优先购买权的一方的“优先购买”这一行为。问题在于如何正确判断是否为“善意取得”。

　　案例一中的第二种意见是有失偏颇的。首先，我们不能囿于法律条文的字面意思，而忽视民法的价值追求。在发展市场经济的今天，法律应该致力于维护交易安全，提高交易效率，尽可能的实现资源的优化配置。《物权法》第一条“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”就充分说明了这一点。因而维护善意第三人的合法权益是上述司法解释的内在追求，也是法律义不容辞的责任。再者，它在未判明第三人是否已经依法取得该电脑的所有权的情况下，就想当然的认为共有人乙还享有已被甲剥夺的优先购买权，实在令人匪夷所思。本案中第三人是善意的，而且有偿的取得了该电脑，应该按第一种意见确认丙对该电脑的所有权，对于乙的损失应由甲负责赔偿。本案案情简单，较容易判断是否为“善意取得”，而对于一些复杂的案件应仔细分析，判断第三人是否为“善意”和是否“取得”，既是重点，也是难点。

　　二、善意取得的要件——“善意”的标准与“取得”的含义

　　 （一）“善意”的标准

　　善意，系指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，然依客观情况，在交易经验上，一般人皆认定让与人无让与权利者，即应认为恶意。

　　善意，系指让与人无让与权利，有无过失而在所不问。 判断善意的标准有两种主张，一是积极观念说，又称主观说，认为受让人具有将让与人视为真正权利人的观念为善意；另一个是消极观念说，又称客观说，认为受让人不知也不应知让与人无让与权为善意，即无权处分人以现实占有等方式足以让常人相信其对该物有处分权。德国民法采用第一种，我国的《物权法》也是如此。也就是说，当受让人由于粗心大意等过失行为而导致认为无权处分人有让与权时，其主观上并非恶意，也不认定其为善意。如果案例一中，甲的售价明显大大低于市场价格，丙就应该意识到甲是否有权处分，并加以调查，要求甲证明其有权处分，否则就应认定他非善意。

　　另外，善意的准据时点也不容忽视。善意的准据时点是指受让人须在完成最终取得行为时系属善意。在现实交付时指在交付之时系属善意，在简易交付时指让与合意时系属善意，在占有改定时指受让人取得间接占有时系属善意，在让与返还请求权时指取得返还请求权时系属善意，在保留所有权买卖时以物之交付之时为善意准据时点似较合理。 在善意准据时点以前，受让人必须一直处于善意的状态，即使他在此前的0.01秒时不是善意的了，也不能认定其“取得”的 合法性。

　　（二）“取得”的含义、

　　“取得”含义是什么？有人认为是取得所有权，但我们把它看作善意取得的要件之一似乎更加合理。取得即现实占有或拥有所有权。为此，我们要搞清所有权转移的时间。《民法通则》第七十二条对此作了规定“按照合同或其他方法取得财产的，财产所有权自财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外”，然而依双方约定的时间转移的情形会给善意取得制度带来很大的问题。案例一中，如果甲与丙约定丙在一月之内有权决定是否购买该电脑，此时乙主张优先购买，法院依“取得”的标准（拥有物之所有权）支持乙的主张势必会违背善意取得制度保护交易安全的价值目标。这种情况下我认为这是一种类似于期权交易 一种交易行为。丙——买方买进“选择权”的一方，甲——卖方卖出“选择权”的一方。尽管丙并未支付看的见的权利金，但他付出的是自己的个人信用；尽管甲并未取得实际的权利金，但他已经先取得了价款。当他们达成合意时，具有优先购买权的人就不能以优先购买的权利对抗善意的第三人。例如下面这个案例：

　　案例二：甲、乙二人共有一件祖传可流通的文物。甲预测该文物的市场价格将下跌就擅自与丙签订了一期权合约，约定：丙支付权利金1万元，有权决定在半年内是否以30万元的价格买入该文物，但丙不知该文物为甲、乙共有。三个月后该文物市价飞涨，甲后悔售出期权遂告知乙此况，乙诉致法院。乙主张其是按份共有人，在同等条件下有优先购买的权利，且甲是无权处分自己的那一份额，要求撤销甲与丙之间的买卖合约。

　　乙的主张不成立。理由如下：1.乙与丙并未在同等的条件下也不可能能在同等的条件下，因为乙并未像丙那样在此之前给与甲权利金，以满足甲规避风险的目的。2.甲虽是无权处分乙的份额，但丙是善意的而且在很大程度上已经间接取得了该文物的所有权，即丙完全可能在该文物价格下降的情况下，基于对市场的信心而以约定的价格买进该文物。3.丙在此之前已经承担了很大的风险，若支持乙的主张，那么对丙是不公平的，对整个市场的交易安全也是巨大的破坏。

　　认真分析案例二，可以看出丙虽未取得该文物的所有权，连现实的占有都谈不上，似乎不能适用善意取得。但是丙在很大程度上已经具备了现实占有或获得该文物所有权的可能，而甲在半年之后能否继续拥有该文物的所有权完全由丙决定。也就是说，没有意外事件的发生，丙在半年内完全有能力取得该文物的所有权，而甲在这半年内对该文物的实际管领支配能力受到了很大的限制，也就是说他对该文物的所有权已经不完整了。在这种情形下，按照善意取得的价值导向，就应该维护善意受让人的权益，确保交易的安全。为避免与善意取得条件的冲突，我们可以认为丙在达成合约时已经取得了该文物的拟制所有权，或者认为丙已经具备了对该文物很现实的管领支配能力。这有点类似所有权保留买卖时的现实占有。

　　所有权保留是指合同双方约定在约定条件（通常是价款的部分或全部清偿）成就之前，出卖人仍保留对合同标的的所有权。所有权保留通常出现在分期付款的买卖合同中，如果在条件未成就前，受让人已经现实占有了标的物而未取得所有权，能否适用善意取得维护善意受让人的权益呢？请看下例

　　案例三：甲与乙共同出资购置一机器设备。不久甲擅自与丙签订一买卖合同，约定丙可先将设备取走，但必须在一个月内付清欠款后方取得该设备的所有权。数日后,丙将设备投入适用，这时乙知晓后，主张在同等条件下优先购买的权利，而丙认为自己是善意的，而且已经现实占有了该设备，应受到法律的保护。

　　本案中，很明显受让人丙没有取得设备的所有权，但他已经善意地现实占有了该设备，以他人地眼光看设备已经是丙的了，产生了一定的公信力，而且交易行为将要完成应当适用善意取得，故乙的主张应不予支持。

　　由此可以得出，“取得”有三层含义：一是形式上拥有了对物的所有权，二是拥有了对物的现实管领支配能力，即现实占有了该物而未真正取得物之所有权，三是既现实占有了该物又在形式上取得了物之所有权。“善意”的标准就是不知也不应知让与人无权处分。善意取得制度的价值就在于赋予善意地获得物之所有权或善意地现实占有物的人以对该物的所有权并加以保护。

　　综上,从出让方和受让方角度得出善意取得的两大要件：一是让与人对该物做出了无权处分，二是受让人出于善意通过有偿交易行为“取得”了该物。这里的“物”指广义之物，包括不动产。当为不动产时，只要严格遵循善意之标准，取得之含义，就能避免给不动产权利变更带来混乱和巨大的社会影响。

　　三、权利衡平——优先购买权的让位