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　　　　　　　　　　　　　　保护与打击的对抗

　　　　　　　　　　　　　　　　　——新刑诉法学习心得体会


作者：余秀才[1]


摘要：

我国的刑事政策长期以来重打击、轻保护，重实体、轻程序，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离。从疑罪从有的有罪推定到疑罪从无的无罪推定，从罪刑人定到罪刑法定，保护观念的改变走过了漫长的历程，保护与打击的对抗仍然是这次刑诉法修改的主题。

关键词：

打击、保护、人权

引言：

所谓打击，即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，从而有效打击犯罪。本文所称之保护，特指保护人权，保障无罪的人不受刑事追究，轻罪不被重判，有罪的人可以得到公正的审判。保护与打击的争议古亦有之，两千多年前，我国伟大的思想家荀子就曾指出：“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸有过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫。”[1]与秦国商鞅变法时颁布的“令民为什伍，而相牧司连坐。牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐”[2]相比，完全是两个极端。世界各国历史以来也较多的是重打击、轻保护，以维护人吃人的不平等的阶级统治秩序。但随着西方天赋人权论、社会契约论和人民主权论的出现与发展，法律的重心逐渐转移到保障人权上。1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中明确地指出“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府……”紧随其后，法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”随着联合国《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》的问世，尊重和保障人权，在世界上形成了普遍共识。但打击与保护的对抗仍在继续，因为过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲也。可喜的是，面对重重压力，新刑诉法在保护人权方面还是有诸多突破，笔者归结为以下几个方面：

一、确立“尊重和保护人权”原则

1998年10月5日，我国签署并加入了《公民权利和政治权利国际公约》，为与该公约接轨，我国进行了一系列加强人权保护的法律修改，最具标志性的是2004年第二十四条宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”写入宪法。此次刑诉法修正与时俱进，亦明确将此作为一项基本原则写入了刑诉法（第二条），使该原则由宪法理论进入了实际操作，标志着刑诉法的重心完成了由打击向保护的转移，无疑是一个重大的进步，具里程碑性的意义。但遗憾的，该公约第十四条“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”之规定所确立的沉默权，也是倍受争议的制度仍未能在此次修改中确立，可见“保护”的确立之路还很漫长。

二、侦查阶段即可委托辩护人

一般刑事案件最大的特点就是先有犯罪结果，再根据各种证据追溯、还原犯罪事实，故证据线索无疑是刑事诉讼的生命线。因刑事侦查一般属事后追查（抓赌博、扒窃、两抢及交易类的现形性刑事犯罪除外），导致绝大多数证据材料在案发时不在司法机关的控制之下，甚至多数关键证据在犯罪嫌疑人亲友、同伙控制下，为保障侦查的有效性，自古以来的侦查一般都是秘密进行，为的就是防止打草惊蛇，不给犯罪嫌疑人的亲友、同伙有毁灭证据的时间和机会。而“国家专门机关在追诉、惩罚犯罪过程中，往往不自觉地超越权力、甚至滥用职权，从而侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追、错判，严重损害司法公正”[3]。刑事诉讼法是一部专业性很强的法律，连我们这些基层法院的审判人员，都不敢轻言知晓、熟悉，更勿论犯罪嫌疑人，故犯罪嫌疑人是否可委托辩护人就显得至关重要。此次修改将可委托辩护人的时间由原来的“移送审查起诉之日”提前至“第一次讯问或采取强制措施之日”，至此，刑事诉讼全过程都可委托辩护人，使侦查阶段不再是真空。且委托人由原来的自行“聘请”[4]，变为“可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”，从而使犯罪嫌疑人的的权益更易得到保障。当然，在加大保护力度的同时，打击也得跟上，故新法明确规定“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”，即侦查透明化了，辩护人的活动也要透明化，辩护人监督司法机关，司法机关也要监督辩护人，防止辩护人帮助串供或毁灭证据。

三、明确举证责任、非法证据排除和证人强制出庭作证

（一）明确举证责任

新刑诉法新增加一条，作为第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这实际上是“疑罪从无”原则的具体和明确。“公民没有自证其罪的义务”，在此基础上，衍生出了沉默权，此次修改虽未废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，未赋予其沉默权，但明确举证责任，无疑是一个进步。当然，在一进一退之中，为降低办案难度，打好心理战，新刑诉法增加规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”从而引导犯罪嫌疑人如实供述，有些类似西方的“诉辩交易”，也为下一步修改确立沉默权铺平了道路。

（二）非法证据排除

原刑诉法虽然也有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”的规定（旧法第四十三条），但《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”言外之意，除“犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言”之外的其他非法证据不排除，这无疑给侦查人员违法收集证据留下空间。此次修改，明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”堵死了这一空间，且进一步明确这些证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，即不仅堵死了侦查机关、检察机关使用非法证据的空间，还堵死了法院使用的空间。同时，还规定了非法证据存疑排除制度，新法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

以上两个方面，确立了公诉机关的双重证明责任——不仅要提供证据证明犯罪成立，还要证明这些证据的来源（程序）是合法的。

（三）证人（含鉴定人）强制出庭作证

新法进一步规定了证人（含鉴定人）的强制出庭作证义务，否则其证言不能作为定案依据（第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。第一百八十七条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”）。加上前面两个方面的修改，无疑为侦查机关添加了枷锁，使办案难度增加，一进一退之间，为保障打击的有效性，新法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”但“被告人的配偶、父母、子女除外”这实际上人性化、人文关怀的体现，也是西汉时就确立的“亲亲得相首匿”[5]原则的再现，同时也“公民没有自证其罪的义务”的延伸。

采用“暴力、威胁”等非法方法收集的证人证言属证据的当然排除之列，意味着侦查、检察机关不得强迫证人作证，不得强制收集证言，但法院却可以，多少有些“只许州官放火”之嫌，但总的来说，法院的审判远比侦查要公开、透明得多，证人的合法权益也更易得到保障。

四、各阶段办案期限有所延长

尊重和保障人权的权重增加，最直接的后果是司法机关办案难度增加，使原本就有些捉襟见肘的各阶段办案期限更加紧张和不足，故新法对诸多阶段的办案期限都予以了不同程度的延长。

浙江省丽水市人民政府


丽水市人民政府关于印发丽水市规范行政处罚裁量权规定的通知

丽政发〔2010〕34号



各县（市、区）人民政府，市政府直属各单位：

《丽水市规范行政处罚裁量权规定》已经市政府第72次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真遵照执行。


二○一○年七月二十六日



丽水市规范行政处罚裁量权规定





第一条 为规范行政执法行为，保障行政处罚实施机关合法合理地行使行政处罚裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。

第二条 本规定所称的行政处罚裁量权，是指行政处罚实施机关在实施行政处罚时，在法律、法规、规章规定的种类和幅度范围内，综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度和违法事实、证据等因素，依法决定是否予以行政处罚、给予何种行政处罚及幅度的权限。

本规定所称的行政处罚实施机关，是指本市行政区域内具有行政处罚权的行政机关、法律法规授权的组织和依法受委托实施行政处罚的组织。

第三条 市和县（市、区）政府法制机构负责各行政区域内行政处罚裁量行为的规范和监督，各行政处罚实施机关的法制机构或者其他相应机构（以下统称法制机构）负责本机关行政处罚裁量行为的规范和监督。

第四条 行使行政处罚裁量权，应当基于正当目的，遵循公开、公平、公正的原则。

第五条 行使行政处罚裁量权，应当以事实为依据、以法律为准绳，实施的行政处罚应当与违法行为的危害性相当。对性质、情节、危害后果相同或相近的违法行为，适用的法律依据以及作出的行政处罚种类和幅度应当相当。

第六条 行使行政处罚裁量权，应当遵循程序正当原则，遵守行政处罚的法定程序，明确执法流程，并向社会公开。

第七条 行使行政处罚裁量权，应当遵循综合裁量原则，全面分析违法行为的主体、客体、主观、客观等因素，对行政处罚的种类和幅度作出决定。

第八条 行政处罚实施机关实施行政处罚，应当依法责令当事人改正或限期改正违法行为。

除法律、法规、规章另有规定外，限期改正期限最长不超过30日；情况特殊的，经行政处罚实施机关负责人批准，可适当延长改正期限。

第九条 法律、法规、规章规定可以实施单处行政处罚也可以并处行政处罚的，对轻微违法行为实施单处行政处罚；对一般违法行为实施单处或并处行政处罚；对严重违法行为实施并处行政处罚。

第十条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从轻处罚：

（一）又聋又哑的人或者盲人实施违法行为的；

（二）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（三）主动中止违法行为的；

（四）涉案财物或者违法所得较少的；

（五）具有法律、法规、规章或者上级规范性文件规定情形的。

第十一条 有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从重处罚：

（一）在共同违法行为中起主要作用的；

（二）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会安定、环境保护、经济秩序，情节较重或者造成危害后果的；

（三）社会影响重大的违法行为；

（四）侵害残疾人、老年人、妇女、儿童等群体利益的；

（五）国家机关通过新闻媒体、发布公告等方式专门禁止或告诫后，继续实施违法行为的；

（六）被处罚后一定期限内再次发生相同违法行为的；

（七）具有法律、法规、规章或者上级规范性文件规定情形的。

第十二条 除法律、法规、规章另有规定外，对同一违法行为设定了多种行政处罚的，按照以下规则实施行政处罚：

（一）从重处罚适用行政拘留、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业、较大数额的罚款；

（二）一般处罚适用一般数额的罚款；

（三）从轻处罚适用较小数额的罚款和警告。

第十三条 法律、法规、规章设定的罚款数额有一定幅度的，在幅度范围内分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚。

当事人的违法行为无从轻、从重情节的，应当对其予以一般处罚。

第十四条 除法律、法规、规章另有规定外，罚款处罚的数额按照以下标准确定：

（一）罚款为一定金额的倍数的，从重处罚不得低于中间倍数；从轻处罚应当低于中间倍数；

（二）罚款为一定幅度数额的，从重处罚不得低于最高罚款数额与最低罚款数额的平均值；从轻处罚应当低于平均值；

（三）只规定最高罚款数额未规定最低罚款数额的，从轻处罚一般按最高罚款数额的20％以下确定，一般处罚按最高罚款数额的50％以下确定，从重处罚按最高罚款数额的50％以上确定；只规定最低罚款数额未规定最高罚款数额的，从重处罚一般按最低罚款数额的5倍以下确定，一般处罚按最低罚款数额的2倍以下确定。

第十五条 同时具有两个或两个以上从重情节、且不具有从轻情节的，应当按最高处罚幅度实施行政处罚；同时具有两个或两个以上从轻情节、且不具有从重情节的，应当按最低处罚幅度实施行政处罚；同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施行政处罚。

第十六条 行政处罚实施机关在行使行政处罚裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，并记录在案。行政处罚行为有从重、从轻的，应当在案卷讨论记录和行政处罚决定书中说明理由。

第十七条 行政处罚实施机关实施行政处罚，不得有下列情形：

（一）违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与当事人受到的行政处罚相比，畸轻或者畸重的；

（二）在同一或者同类案件中，不同当事人的违法行为相同或者基本相同，但所受行政处罚不同的；

（三）依法应当不予行政处罚或者应当从轻行政处罚，但滥施行政处罚或者未予从轻行政处罚的；

（四）其他滥用行政处罚裁量权情形的。

第十八条 行政处罚实施机关应当建立健全规范行政处罚裁量权的监督制度。

政府法制机构、监察部门应当通过行政执法检查、行政处罚案卷评查等方式，对行政处罚实施部门行使行政处罚裁量权的情况进行监督检查。

第十九条 行政处罚实施机关应当将规范行政处罚裁量权的工作情况作为本单位推进依法行政的重要工作之一，纳入行政执法责任制评议考核内容。

第二十条 行政执法人员违反规定实施行政处罚裁量权的，视情节予以暂扣行政执法证件或者调离行政执法岗位等处理，并按照《丽水市行政执法责任追究试行办法》的规定，予以责任追究；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法予以处理。

前款规定的暂扣行政执法证件的处理，由市、县（市、区）政府法制机构实施；调离行政执法岗位和其他行政责任的追究，由本级政府法制机构提出处理建议，由具有相应管理权限的部门或者监察部门依法实施。

第二十一条 行政处罚实施机关应当根据有关法律市政府、法规、规章和本规定的要求，制定本机关合理行使行政处罚裁量权的具体规则；法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

第二十二条 行政处罚实施机关制定的行政处罚裁量权行使规则和标准，应当报同级政府法制机构备案并向社会公布。

第二十三条 本规定自2010年9月1日起施行。