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　 近年来，根据上级法院的要求，各县市法院不断建立和完善对外委托工作制度，统一规范对外委托工作中的鉴定、评估、审计、拍卖、变卖工作的流程。实践中，对外委托工作充分发挥了监督和协调的作用，依法规范法院和中介组织的关系，提高办案质量，促进了司法的公正。毋庸置疑，对外委托工作对审判执行工作起到了积极推进的作用。但是，由于自身制度的缺陷，操作不一，在一定程度上影响司法的公信力。笔者撰写此文，粗谈一下目前对外委托工作存在的一些问题，并提出自己一些不成熟的改进建议。抛砖引玉，与同行共商榷。

　　一、对外委托工作存在的问题。

　　（一）关于人员编制问题。目前，由于人员编制不明确，基层法院大多数是一人专职，兼职人员不定。随着经济的发展，法院受理的各类案件逐年增多，对外委托工作，事多人少，满足不了实际工作的需要。

　　（二）关于审限时间的起算问题。在审判实践中，业务部门委托鉴定后，审限从何时开始扣除，有两种做法：一是从法院决定鉴定、审计、评估之日起至专业机构的书面鉴定、审计、评估结论所载明的双方当事人对结论的异议期届满之日止。二是从法院对外委托工作部门出具委托书之日至专业机构的书面鉴定、审计、评估结论所载明的双方当事人对结论的异议期届满之日止。起算时间不同，得出的审限肯定不同，影响司法的严肃性。

　　（三）关于传唤当事人问题。对一方当事人下落不明的案件，公告送达后，被传唤的当事人仍不到庭选择中介机构，如何处理？法律没有明确的规定。

　　（四）鉴定费用的预收和返还。鉴定费用的预收，是为了确保鉴定机构作出司法鉴定结论后，能够及时足额收取。在实际操作中存在的问题，经过司法鉴定，双方不同意以物抵债，最后的鉴定费用又如何来收取，还有诸如标的额小的案件，双方又不同意对价格自行协商、自行抵偿，评估鉴定下来，公告、勘查、鉴定等费用，远远超过评估的标的额，预收的费用如何返还权利人，这些问题的存在一直是困扰法院，亟待解决。

　　（五）归档问题。对外委托工作的全部材料，反映对外委托工作的全过程，归档时各地法院做法不一，一种做法是将材料移送业务庭归档，一种做法是到年底将材料直接移交档案室单独归档。所以，归档问题，也有待下一步统一明确，予以规范。

　　（六）鉴定人、鉴定机构法律没有统一的明确。目前，法院系统尚无明确统一的鉴定人、鉴定机构。上级法院只是对房地产评估、审计、拍卖的鉴定人和鉴定机构，统一收集后，制订了名册下发给各县市法院。但是，对于审判实践中应用较多的伤残、文检、行为能力、工程造价等方面的鉴定人和鉴定机构，目前仍然沿袭使用贵州省司法厅公布的鉴定机构名册，现已不能适应工作需要。此外，国资委在资产评估方面设立有专门名册。目前，对外委托工作中形成了法院、司法局、国资委三个部门，没有明确统一的鉴定人和鉴定机构，出现各操作不一，出具的鉴定结论，参差不齐，在一定程度上影响了司法的公正性和严肃性。

　　（七）对鉴定机构的监督力度不够。

　　1、个别鉴定机构不能正确履行工作职责。一些具备资质，选定的鉴定机构，基层法院有的评估的标的小，他们往往以不同的理由推诿，拒绝执行委托，从而延误鉴定时间，影响了案件的正常审判和执行。

　　2、鉴定机构工作粗造。有的鉴定机构没有固定的专业技术人员，业务范围却包罗万象，鉴定方式、鉴定标准简单随意，有的简化到只到市场上问问价格或简单的套用公式，而不考虑标的物是否有特殊性、是否存在瑕疵等可能影响，导致鉴定结论缺乏科学性、可利用性。甚至有的鉴定机构在参加庭审质证时漏洞百出，不能对鉴定结论作出科学合理的解释，造成当事人的怀疑和猜测，影响案件的公信力。

　　3、鉴定费用没有统一的标准。同一案件，同一标的，不同的鉴定机构收费标准不一，当事人选择鉴定机构时，低收费的占有优势，但鉴定质量难以保证。

　　4、鉴定结论不一。不同的鉴定机构，对同一评估标的，作出鉴定结论差距较大。甚至同一鉴定机构，首次得出的鉴定结论与二次得出的鉴定结论都相差较大。如我院在2010年8月委托云南省一家有资质的司法鉴定机构对三棵杉木树干的三个横截面（1、2、3号）的年龄进行鉴定，得出的鉴定结论均是19年。一方当事人对鉴定结论多处提出异议，我院又向这家鉴定机构去函，要求重新鉴定，第二次鉴定结论1、2号是22年，3号是21年。鉴定结论与前者相悖，给审判造成很不利的影响。

　　二、对外委托工作的几点建议

　　针对实践中发现的问题，结合对外委托工作的具体情况，对进一步加强此工作作出如下几点建议。

　　1、加强对外委托工作的宣传力度，营造对外委托工作的司法环境。对外委托工作作为司法改革的重要举措，不仅是落实《二五改革纲要》的一项重要内容，同时也是落实全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》，实现审鉴分离、执鉴分离，防止腐败的一项重要举措。尝试和实践的工作中，难免会遇到很多问题，所以加强宣传工作尤为重要，让人民群众熟知改革后的司法鉴定工作、鉴定工作新机制、新程序，同时争取新闻媒体等方面的支持，为对外委托工作创造良好的工作环境，不断推动工作的新进步。

　　2、加强调研，建立和完善对外委托机制。明确对外委托工作部门为常设机构，定编、定员、定职级，同时进一步细化对对外委托工作的制度、办法、实施细则，明确对外委托工作部门和审判业务部门的工作职能、工作范围，从根本上完善对对外委托工作的科学合理的管理机制。

　　3、建立统一的司法鉴定机构名册。在目前已有的名册基础上增加民事、刑事涉及法医学鉴定，房屋安全质量、造价、采光、漏水等司法鉴定机构名册，以及电器产品、通用产品等资产评估类联系的鉴定机构名册。把资质好，信誉好，服务好的鉴定机构载入名册。有选择必有竞争，有竞争必然会出好的质量和效益。

　　4、对外委托工作人员对自身定位要准确。既要完善委托和鉴定过程中的工作，服务和辅助好审判、执行工作，在实践工作中找准工作的切入点、着力点和结合点，不断摸索出一条方简捷、高效的对外委托工作之路。

　　5、加强学习培训，提升自身的素质。从事对外委托工作的人员，不仅要求熟知法律、熟悉审判、执行业务，更需要有一定的司法鉴定专业知识。对此，应定期或不定期地加强对从事对外委托工作人员的专业培训，才能将相关的诉讼制度和技术含量高的司法鉴定制度有机的联系起来，切实发挥监督监管的作用。

　　6、加强对中介机构活动的监督。目前，中介机构都是自主经营，自负盈亏的社会机构。为了更好的服务审判，保证审判活动公正、高效进行，应当对中介机构进行系统科学管理，建立信誉档案。根据法院和当事人对中介机构的综合评议，对不接受的(特别是基层法院小标的案件)、对信誉不好的中介机构采取有效的处罚措施。

　　7、补充完善鉴定费用的收取规定。依照法律规定，对三次拍卖均流拍，变卖也无人购买，申请人不接受抵债，被执行人下落不明，而前期必须承担评估、拍卖发生的实际费用。该鉴定费用如何承担，建议及时出台相关的管理规定，从而解除因鉴定费用的收取，而困扰法院对外委托工作的正常开展。

　　8、统一审限扣除的起算时间。明确由法院对外委托工作部门出具委托书之日至专业机构的鉴定结论，所载明的双方当事人对鉴定结论的异议期届满之日止，为扣除审限的时间，这种计算方法比较科学合理。

　　9、明确下落不明的法律后果。建议制定，经过公告后被传唤的当事人仍然不能到法院选择中介机构的，视为下落不明的一方当事人放弃行使选定中介机构的权利。

　　10、统一的归档办法。对外委托的鉴定、评估、审计、变卖一切材料统一移送审判或执行部门归档，更加便于保存和查阅。

外商投资企业收购、重组法律实务

王道富


通过收购中国现有外商投资企业的股权或资产，现已成为外商在中国投资的另一重要形式。此外，已在中国投资的外商因其生产、经营、管理、资金等方面的需要，对其在中国设立的外商投资企业进行重组，也已成为其达到新的投资计划和目标的惯用方法。本文在此结合实践经验就一些常见的有关法律实务问题进行探讨。

1、收购资产
外商可通过收购现有外商投资企业的资产并成立另一新的外商投资企业，而现有外商投资企业予以解散。这种收购资产的方式，其有利的一面是，外商作为收购方无需承担现有外商投资企业的任何债务或责任；其不利的一面是，收购资产一般会涉及多种税负，如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。

2、收购股权
外商也可通过收购现有外商投资企业中方或外方的股权而成为该外商投资企业的投资一方，现有外商投资企业继续经营。这种收购股权的方式，其有利的一面是，相对收购资产的方式，税务要轻得多，一般只涉及预提所得税，所以实践中绝大多数情况下均采用收购股权的方式；其不利的一面是，外商作为现有外商投资企业的新的投资方，要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和责任。所以外商在收购现有外商投资企业中方或外方的股权前，应聘请律师、会计师或审计师、工程师对现有外商投资企业进行全面的谨慎的调查，以免掉入陷阱。
收购股权，通常又有下列两种方式：
a、直接收购
直接收购，是指外商在中国境内直接收购外商投资企业中方或外方的股权。这种收购方式有利的一面是，外商可以更有效地参与或控制其所收购的外商投资企业，此外，若该外商用其在中国其他外商投资企业所分得的利润收购或投资于一个新的外商投资企业，还可享受再投资部分已缴纳所得税的40％退税的优惠待遇；不利的一面是，这种收购须经外商投资企业董事会和各股东方的同意以及原审批机构的批准，将来的再转让还须再经批准，有诸多不便。
b、间接收购
间接收购，是指外商在中国境外通过收购外商投资企业外方在中国境外公司的股权以达到间接拥有外商投资企业的股权。这种收购方式的有利一面是，纯属中国境外交易，无需经中国任何方面的批准，再转让中国境外公司的股权也很方便,也不用缴中国有关的税负；不利的一面是，外商不易直接参与或控制外商投资企业的日常经营管理。

3、产业政策
中国对外商投资企业一直有一个产业导向问题，有的行业不允许设立外商投资企业，有的行业可以设立中外合资、中外合作和外商独资企业，有的行业只允许设立中外合资、中外合作企业，但不允许设立外商独资企业，有的行业的中外合资、中外合作企业须由中方控股，如电影服务、音像制品分销、保险等行业均要求中方的股权须在51％以上；有的则规定外方的股权不能超过一定的比例，如增值电信企业外方的股权不能超过30％，广告公司外方的股权不能超过49％，等等。这些产业政策的规定，对收购或重组外商投资企业都有直接的影响，收购或重组后的外商投资企业均不得违背相关产业政策的规定。

4、25％的下限问题
作为中外合资或中外合作企业的一个基本特征就是，外方的出资比例至少占中外合资或中外合作企业注册资本的25％，也因此中外合资或中外合作企业可享受一定的税收减免优惠及其他各种优惠待遇。若因收购或重组导致外方的出资比例少过25％，则原有的中外合资或中外合作企业将被视同一个一般的内资企业，将丧失作为中外合资或中外合作企业可享受的一切优惠待遇，并可能包括补缴以往所享受的所有税收优惠待遇。所以，外商一般都不会愿意越过这个底线。

5、转变为内资企业的税负问题
若外方要完全撤出其投资而将其在中外合资、中外合作或外商独资企业中的全部股权转让给中方或其他中国的公司，则原有的中外合资、中外合作或外商独资企业就变成了一个纯粹的中国内资企业，正如上所说它不能再享受原来所享受的任何优惠待遇，而且，如果是生产性的外商投资企业且经营期在10年以下的，则还须补缴以往所享受的所得税“二(年)免三(年)减半”的优惠及其他任何税收优惠。这必然使得这种股权转让在经济上很不划算，还不如采取外商投资企业清算解散的方式而撤出。

6、投资总额与注册资本的比例
每个外商投资企业都有一个投资总额和注册资本的概念。投资总额是一个外商投资企业生产经营所需的基本建设资金和生产经营流动资金的总和；注册资本是投资各方认缴的出资额之和，也是投资各方对外商投资企业承担责任的限额。注册资本与投资总额的关系简单来说就是：投资总额＝注册资本＋借款。为防止注册资本过少，借款比例过大，风险分担不合理，中国法律规定，注册资本与投资总额的比例须符合下列标准：

投资总额(美元) 注册资本
300万以下 占投资总额7/10
300万以上1000万以下 占投资总额1/2
（若在420万以下 至少210万）
1000万以上3000万以下 占投资总额2/5
(若在1250万以下 至少500万）
3000万以上 占投资总额1/3
(若在3600万以下 至少1200万)

所以当收购或重组使外商投资企业的投资总额或/和注册资本发生任何改变时，应始终保持它们之间的比例符合相应的法律规定。

7、增资审批问题
在对外商投资企业进行收购或重组时，若因扩大生产经营的需要增加外商投资企业的投资总额和/或注册资本，则须经原审批机关批准。若新增的投资额与原投资总额之和超过原审批机关的审批权限，则还须报上一级审批机关的审批。一般都知道，对于生产性的外商投资企业，投资总额在3000万美元以上的且属于限制类行业的须由中央一级的审批机关审批。通常要获得中央一级的审批比获得地方一级的审批困难得多，所以许多外商投资企业都想尽各种变通办法尽量使投资总额不超过3000万美元的界限。实务中还应特别注意的是千万不要轻信一些地方审批机关的越权审批，这种审批在法律上是无效的，即使地方审批机关口口声声作任何保证也没用，最终若要倒霉的还是外商自己。

8、股权与外债比例问题
外商投资企业向中国境外的金融机构、公司或个人借款在实践中很普遍，但问题是这种借款究竟有没有金额的限制呢？根据中国外汇管理部门的有关规定，有关外汇管理局在为外商投资企业办理借款的外债登记时，会要求其对外借用的中长期外债的累计金额不得超过其投资总额与注册资本的差额。因此本地许多银行在给中国外商投资企业提供贷款时，一般都坚持将贷款的金额限定在这个差额以内，若要超出，通常会要求作为借款人的外商投资企业先办妥增加其投资总额的所有审批手续后，方可提供贷款。

9、股东贷款问题
外商投资企业投资总额与注册资本的差额，除可向中国境内外的银行贷款外，很多外商投资企业都喜欢采用股东贷款的形式，但却忽视了中方股东贷款的合法性问题。外方股东贷款问题简单，外商投资企业只需办理有关的外债登记手续即可；但中方股东贷款不能直接贷给外商投资企业，因为在中国除银行或其他可从事贷款业务的非银行金融机构外，任何其他企业之间均不能相互借贷。实务中的操作通常是由中方股东将其拟贷出的款项委托给银行，由银行办理委托贷款给外商投资企业，但有关银行要收取一定的管理费，一般为贷款总额的1-3％/年。