中国专利局关于贯彻《专利代理条例》的几点意见
中国专利局
中国专利局关于贯彻《专利代理条例》的几点意见
1991年4月19日，专利局
各省、自治区、直辖市专利管理局（处），各涉外专利代理机构：
中华人民共和国国务院第76号令发布的《专利代理条例》（以下简称《条例》），是有关专利代理工作的重要法规。《条例》就专利代理机构的设置条件、审批手续、专利代理人的资格及其考核、资格与职务分离以及专利代理机构和专利代理人职责等问题做了明确的规定。《条例》明确了专利代理工作的方向，对促进专利代理工作进一步制度化、规范化，推动专利事业发展将起到重要作用，必须认真地贯彻执行。
现就《条例》的贯彻执行问题，提出如下意见：
一、关于专利代理机构的性质
专利代理机构受委托人的委托，办理专利申请或其他专利事务。专利代理业务涉及的是发明创造，属于科学技术工作范畴。专利代理人为理工科大学毕业，并有一定的实践经验。专利代理人撰写专利申请文件的过程是对发明创造的再加工，属于技术性强的高智能创造性劳动。代理工作又要执行有关专利的法律法规。所以，专利代理机构的性质是带法律性的科技服务机构。
二、关于成立专利代理机构的条件。
《条例》规定了成立专利代理机构应当符合的条件。
（1）关于名称、章程和固定办公场所
专利代理机构要以自己的名义进行民事活动，必须有自己的名称。专利代理机构的名称应当反映出该专利代理机构的业务范围和地区所属关系，不能随意确定。
章程是指组织内部的组织规程或办事条例。专利代理机构章程就是专利代理机构根据业务工作的需要所制定的规章制度。所有专利代理机构都应当依法制订组织章程，对本机构的业务范围、人员构成、职责划分等作出明确的规定。
固定的办公场所，是指专利代理机构进行业务活动的所在地。
（2）关于必要的资金和工作设施
必要的资金是专利代理机构能够独立承担民事责任所要求的。必要的资金，是指专利代理机构必须拥有的能够独立支配的经费。包括国家财政拨款和符合国家规定的其它经费。设立专利代理机构的必要资金不得少于三万元。
专利代理机构应当具备一定的工作设施，如：打字机、复印机等等。
（3）关于财务独立，能够独立承担民事责任
财务独立是指专利代理机构应当有独立的帐号，机构内部实行独立的经济核算，并按国家有关规定实行预算管理。
专利代理机构应当以自己所拥有的财产或经费承担在专利代理活动中的债务，以及专利代理人在专利代理活动中给他人造成损害时的赔偿责任。国家或其上级主管部门不能代替专利代理机构承担责任。
（4）关于专职专利代理人和兼职专利代理人及其比例
专职代理人是指在该专利代理机构工作，并以专利代理为职业的在职专利代理人。
专职代理人和兼职代理人的比例不得超过一比三，即如果专利代理机构拥有三名专职代理人，则所聘用的兼职专利代理人不得超过九名，
三、关于已在中国专利局备案的专利代理机构的整顿和过渡问题
1．凡符合《条例》规定条件的专利代理机构，应当尽快办理重新登记手续，办理国内专利事务的专利代理机构和办理国内专利事务的律师事务所，经上级主管部门同意后，报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查，审查同意的，由审查机关报中国专利局审批；涉外专利代理机构直接报中国专利局，中国专利局将于明年第一季度公告已于今年年底前重新登记备案及新设立的专利代理机构名单，以后将每年公告一次。
专利代理机构申请重新登记时应当提交以下文件：
（1）重新登记申请书，申请书应写明专利代理机构的名称、办公场所、负责人姓名等，申请书格式由中国专利局统一制定，各省、自治区、直辖市专利管理机关印制后发放。各涉外专利代理机构直接向中国专利局领取。
（2）专利代理机构章程。
（3）专利代理人姓名及其资格证书复印件。
（4）上级编委下达的有关人员编制的批准文件复印件。
（5）专利代理机构拥有的资金和工作设施情况的证明文件。
2．目前尚不具备《条例》规定条件的专利代理机构，应当积极创造条件，按《条例》第十三条的要求，争取在一年内办理重新登记手续；对于少数在一年内办理重新登记确有困难的专利代理机构，经向有关省、自治区、直辖市专利管理机关申请，并经中国专利局同意后可酌情延长一年的期限，但最迟不超过一九九四年四月一日。自一九九四年四月一日起仍不符合条件或未办理重新登记的专利代理机构不得以专利代理机构名义承办新的专利代理业务，这些机构可过渡为企事业单位或机关内部的专利工作机构。
3．专利代理机构在重新登记前不得聘任新的兼职代理人；所聘任的新的专职代理人必须在该机构的编制之内。
4．专利代理机构变更机构名称、地址和负责人，在报中国专利局予以变更登记的同时，应当抄报有关省、自治区、直辖市专利管理机关。
四、关于新设立专利代理机构的问题
凡符合《条例》规定条件的，自一九九一年四月一日起可按《条例》规定手续申请成立新的专利代理机构。申请书格式由中国专利局统一制定，各省、自治区、直辖市专利管理机关印制后发放。涉外专利代理机构直接向中国专利局领取。
已在中国专利局备案的专利代理机构，绝大部分属全民所有制。民办性质的目前只在北京、天津等个别城市试点，尚待进一步摸索经验。除正在试点的以外，新的民办形式的专利代理机构目前以暂不批准设立为宜。
五、关于专利代理人的工作证发放问题
《专利代理人工作证》拟由中国专利局委托中华全国专利代理人协会统一印制，并发至已重新登记或新设立的专利代理机构。专利代理机构按照《条例》第十一条的规定发给专利代理人。在报中国专利局备案的同时，抄报有关省、自治区、直辖市专利管理机关。
六、关于专利代理人资格证书的发放问题
专利代理机构重新登记后，其原有的专利代理人原来所持有的《专利代理人证书》换发《专利代理人资格证书》。在新设立的专利代理人机构中工作的专利代理人，原已持有的《专利代理人证书》同样换发《专利代理人资格证书》。
自一九九四年四月一日起，原《专利代理人证书》一律停止使用，届时仍持有该证书者，换发《专利代理人资格证书》。
七、关于专利代理人的资格考试问题
专利代理人资格考试拟两年举行一次。考试由专利代理人考核委员会统一命题，统一判卷。每次考试均根据需要设立考点，由专利代理人考核委员会委托专利管理机构或中华全国专利代理人协会在全国同时组织考试。
第一次全国专利代理人资格考试将于一九九二年秋季举行。
《条例》第二十七条规定，本条例由中国专利局负责解释。我们将对各地的情况进行调查研究，在广泛听取意见的基础上，对《条例》实施中的其他有关问题再做具体规定。
请各专利管理机关，专利代理机构将执行中的经验和问题及时告我局法律政策部。
韩大元 中国人民大学法学院 教授
一、社会主义宪政概念
在中国的宪法学基本范畴中，宪政一词是具有学术传统的概念，与宪法共同构成宪法学的基础性概念。但长期以来，宪政一词的使用却充满着争议。一个学术性的概念，为什么会成为学术界、官方话语中有争议的问题？围绕宪政一词所出现的学术争论反映了对宪法的功能与国家治理方式的不同理解与对宪政普识性价值的不同认识。记得21世纪80年代初期，人们还不能公开谈论“人权”一词，有些人把人权视为“资本主义”的概念，似乎人权是资本主义国家的“专利品”，社会主义与人权价值是格格不入的，两者不可能兼容。但人类普遍性价值与共识是无法改变的，在民众保护人权的呼吁中，经过学术界的理性探索，如今人权一词已庄严地写在共和国宪法上，“国家尊重和保障人权”成为国家的核心价值观，成为政府、民众、学术共同体分享的理念。但迄今宪政一词仍处于“边缘化”，披上神秘的色彩。通过这几年学术界对宪政概念的探讨，尽管有一些不同的见解，但至少法学界对宪政的认识上取得了基本共识。其实道理很简单，有宪法，就有依照宪法实施的政治，就有实现宪法的一套规则与程序，而这种程序、过程和规则体系难以包括在静态性的宪法概念之中，需要用宪政一词加以概括和反映。
在我国，对宪政概念的不同争议，实际源于对社会主义宪政的不同理解，也就是是否赋予其正当性基础，社会主义与宪政价值是否具有“兼容性”，如不承认这种“兼容性”，就容易否定宪政本身存在的正当性基础。在笔者看来，社会主义宪政是我国民主政治的集中体现，我们有必要深入探讨社会主义宪政的基本原理，维护社会主义宪政的理念，把社会主义宪政作为建设社会主义法治国家的基础与出发点，以推动法治国家建设。特别是，在社会转型时期，社会普遍缺乏共同体价值的认同，急需塑造社会共识的背景下，树立社会主义宪政理念具有十分重要的实践意义。
什么是社会主义宪政？有学者把社会主义宪政理解为“社会主义下建设宪政”，主要任务是在社会主义初级阶段如何建设和实践宪政；也有学者认为“社会主义宪政是与资本主义宪政并列的世界上的两种宪政之一”[1]。还有一种观点认为，“我们的宪政是社会主义宪政，指以中国化的马克思主义为指导，以坚持四项基本原则为政治前提，以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一为本质特征，以人民代表大会制度为根本政治制度，以执政党尊重和保障人权和实现人的全面解放为宗旨的社会主义民主政治”。[2]另外，有学者通过对法治与社会主义宪政关系的研究，认为社会主义宪政是“法治发展的高级阶段”[3]，认为“人民当家作主、党的领导、依法治国、民主政治等待，这些概念要在法学上寻找一个基本的范畴来概括，最恰当的概念就是社会主义宪政”。[4]上述观点从不同的角度解释了社会主义宪政的性质与特征，同时也论证了社会主义宪政概念存在的正当性与必要性。我国宪法是社会主义宪法，是实行社会主义宪政的基础，而社会主义宪政是通过宪法治理国家的一套原则与程序，两者既有联系也有区别，离开了社会主义宪政无法有效地实施宪法，宪法发展就会失去规范与原理的支撑。社会主义与宪政价值的“兼容性”是客观存在的事实，是社会主义宪法发展的内在要求。
二、社会主义与宪政理念
宪政作为实现宪法精神的过程与秩序，由各种不同的要素组成，包括制宪、民主、法治与人权。宪法确认或规定的一系列制度与原则为实现宪政提供规范的基础。根据宪法规定，社会主义是我国的根本制度，制定宪法、修改宪法以及实施宪法的过程是实现社会主义原则与理想，而社会主义理想是实现大多数人的幸福生活。宪法是民主制度的法律化，毛泽东曾指出：“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国、或者是苏联，都是革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”[5]资本主义国家的宪法确认的是资本主义的民主制度，而社会主义国家的宪法确认的是社会主义的民主制度，由此出现社会主义与资本主义两种宪政形态。我国宪法规定的民主制度包括人民民主专政制度、人民代表大会制度、民族区域自治制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、基本经济制度和文化制度等。宪法通过确认这些民主制度，规定了我国民主政治的基本原则。在上述各种民主制度中，人民民主专政制度表明我国的国家性质，人民代表大会制度是我国根本的政治制度。我国宪法第1条规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这两条规定表明，在国家和人民的关系上，国家的一切权力是属于人民的。人民通过选举产生代表，由其组成各级人民代表大会；各级人民代表大会再通过选举产生出同级人民政府、人民法院和人民检察院，赋予他们管理公共事务的权力。从某种意义上讲，宪政理想是社会主义国家本质的体现。从社会主义的理念看，它是实现社会正义的最好的制度，是为实现多数人利益服务的国家政权。社会主义国家制定宪法的目的是实现社会正义，使人民享受尊严与自由，建立社会共同体的核心价值。实际上，作为近代宪法和现代分水岭的“魏玛宪法”的价值体系中包含了一些社会主义的理想。社会主义以人为本的政治哲学、人民当家作主、尊重和保障人权的制度等实际上包涵着丰富的宪政理念，体现不同形式的 “宪政元素”。虽然在社会主义宪法实践中，曾经出现过挫折，没有很好地完成宪政的时代课题，但社会主义一开始与宪政的理想是相统一的，并不存在价值上的对立。
三、社会主义宪政与中国共产党的“依宪治国”
实现社会主义宪政是中国共产党追求的理念与目标。在我们党的正式文件中确实并没有出现“社会主义宪政”的词汇[6]，这也是有些人不同意社会主义宪政概念的理由之一，认为，宪政与中国共产党的理念之间不具有兼容性，实现宪政从来都不是中国共产党人的目标。笔者认为，从历史发展看，中国共产党人一直为实现社会主义宪政的理想而奋斗，是宪政理想的积极的探索者与实践者。早在40年代，毛泽东提出“新民主主义宪政”理论，提出“所谓宪政就是民主政治”的论述，他说：宪政是什么呢？就是民主的政治。-----但是我们现在要的民主政治，是什么民主政治呢？是新民主主义的政治，是新民主主义的宪政“[7]这一论述反映了毛泽东‘人民立宪’思想，把制定宪法和实施宪法区分开来，特别注意宪法在国家生活中的实施，既宪政状态。后来，在1954年宪法颁布时，毛泽东也对实施宪法问题给予关注，指出，“宪法通过以后，全国人民每一个都要实行，特别是国家机关工作人员要带头实行，首先在座的各位要实行。不实行就是违反宪法。一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性”。在1954年宪法草案的报告中，刘少奇代表中华人民共和国宪法起草委员会明确使用宪政一词，提出“我们提出的宪法草案，是中国人民一百年以来英勇斗争的历史经验的总结，也是中国近代关于宪法问题和宪政运动的历史经验的总结”。[8]从《共同纲领》到1954年新中国第一部社会主义宪法的制定标志着新民主主义宪政向社会主义宪政的转型。当然，我们在宪法实践中，曾经有“有宪法但没有宪政”的教训。1954年宪法是一部好宪法，但为什么有宪法文本的中国，却出现了长达十年的“文化大革命”？人民期盼宪法保护权利，期待稳定的宪法秩序，但宪法得不到实施的社会无法发挥宪法的作用。我们未能依据宪法来治理国家，无法以宪法有效地控制国家权力，保障宪法规定的公民基本权利。如何在有宪法的情况下，通过宪法治理国家，让宪法变为“行动中的规则”和“活的宪法”？中国共产党在实践中，不断探索完善宪法的实施机制，提出一系列宪法实施的新思想，为宪法治理找到了新的途径。
胡锦涛总书记在党的十六大报告提出：“坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导。” 明确提出执政党应该依法执政的理念。2004 年9 月15 日，胡锦涛总书记在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上发表讲话，指出：“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政”。之后党的十六届四中全会又提出“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”，并把“依法执政”作为加强党的执政能力建设的总体目标之一确立下来。从党的重要文献和党的领导人的讲话中不难看出，作为执政党的中国共产党，正在将宪政的理念引入执政活动中，体现了中国共产党与时俱进的品格。“依宪治国”、“依宪执政”以及“宪法至上”的新理念，进一步丰富了社会主义宪政的内涵。2008年3月8日，全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届全国人大一次会议作全国人大常委会工作报告中提到：“根据中共中央关于修改宪法部分内容的建议，审议通过宪法修正案，确立“三个代表”重要思想在国家社会生活中的指导地位，把党的十六大确定的重大理论观点、重大方针政策载入宪法，成为我国宪政史上又一重要里程碑”。在社会主义理论不断创新的新背景下，我们没有必要对社会主义宪政持有怀疑的态度，应该以积极、开放的态度研究其理论与实践价值。如同使用“人权”、“法治”等概念一样，我们应该肯定宪政价值，不要人为地把凝聚人类文明智慧的宪政视为“资本主义国家专利品”，也不能自我否定中国共产党人为推动宪政事业所做出的努力与贡献。从毛泽东的宪政理论到中国共产党提出的“宪法至上”、“依宪治国”理论，都对社会主义宪政实践产生了积极影响。
四、社会主义宪政与“社会主义法治国家”
社会主义与宪政价值的兼容性同时体现在宪法规范上。通过对宪法文本的体系解释，我们可以提炼出社会主义宪政正当性的规范依据。除宪法第1条、第2条的国家性质与政权组织形式的规定外，宪法第二章规定了公民的基本权利与自由、第33条第3款规定了“国家尊重和保障人权”作为国家的义务。通过这些规定，把法治、人权、权力分工与制约有机地结合起来，构成宪政的内涵，集中表现在宪法第5条规定的“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”条文中。宪政国家是“法治国家”规范的应有之义。这里出现的宪政国家是具有特定内涵的概念，一般指“实施宪政的国家”，具体指“代表一种立国与治国的价值理念”[9]，包括立宪主义价值理念、法律制度与治国的原则体系 [10]。法治国家与宪政国家是具有相同的价值目标但处于不同阶段的法治形态。宪法是法治的基础，而实施宪法又是宪政的本质要素，法治国家的实现通过宪法的具体实现。
“法治国家”概念经历了不同的历史发展阶段。在18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，强调国家的活动必须依照法律进行，保护公民基本权利，建立独立的司法体系等。自19世纪以后，法治国家进入到“市民的法治国家”阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等。随着社会治理模式的变化，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态，实质法治国家既重视国家的形式与实质，同时也保障合法性与正当性，力求平衡法和法律之间的价值冲突。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治国家概念被赋予新的内涵，突出了法治国家的实质内容，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。
我国宪法规定的“法治国家”吸收了人类法治发展的合理经验，在文本内涵中既包括实质意义的法治，也包括形式意义的法治要素，是一种综合性的概念，体现了客观的宪法秩序。宪法文本上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成为政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理体现了宪政国家应遵循的基本理念，使法治国家与宪政国家获得有机统一的载体，为社会主义宪政国家的实现提供规范基础。[11]法治国家要体现人权、自由等基本价值。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。我国宪法在规定‘法治国家’原则的同时，作为宪法原则规定了“国家尊重和保障人权”原则，把人权价值体现在宪法体制之中。同时，法治国家的自由价值通过我国宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪政的核心价值。因此，宪法规定的 “社会主义法治国家”是社会主义宪政存在的规范基础，法治国家建设不能脱离宪政的发展。
法治国家发展到一定程度，必然进入宪政国家，两者之间存在着价值与规范的密切联系。法治国家的基本要求是，强调法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。
当然，“法治国家”是发展中的、开放性的概念，而“依法治国”核心是依宪治国，体现了从法治到宪政发展的必然性，从法律治理到宪法治理的转变。历史经验表明，社会主义宪政对法治国家而言，既是基础与核心，也是发展的目标，通过宪政目标的实现，不断提升法治发展的水平。因此，法治国家与宪政国家发展目标是相统一的，在这种意义上，“中国社会主义宪政的建成将为人类政治文明的发展做出巨大贡献”[12]。
注释:
[1] 秦前红、叶海波：“论社会主义宪政”，《国家检察官学院学报》2004年第4期。
[2] 李林：“高举社会主义宪政旗帜，推进社会主义民主法治建设”，北京市人大常委会网站2011年10月3日访问。
[3] 徐显明：“社会主义宪政是法治发展的高级阶段”，载《法学研究》2007年第4期。
[4] 同上。
[5] 毛泽东：《新民主主义的宪政》，见《毛泽东选集》第二卷，第690页。
[6] 基于社会主义宪政具有的特殊实践价值，笔者建议可以选择适当时机在党的正式文件中提出“社会主义宪政”概念，以体现中国共产党在宪政问题上的开放性立场，同时表明中国进行的社会主义法治国家建设吸收了人类宪政发展经验，同时中国的宪政发展经验也会丰富世界宪政的发展，可以共享宪政的经验与价值。另外，在宪政问题上的明确态度，也有利于我们坚持宪政发展的“中国特色”，消除不利的因素，推动社会主义宪政事业的发展。
[7] 《毛泽东选集》（第2卷）人民出版社1991年版，第732页。
[8] 刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，载《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》，中国民主与法制出版社1990年版，第146页。同时在报告中用“民主宪政”肯定以孙中山为首的革命派的主张，认为是“资产阶级性质的民主宪政”。
[9] 周刚志：《论公共财政与宪政国家》，北京大学出版社2005年版，第50页。
[10] 同上。
[11] 目前，我国的宪法学界对宪法原则有不同的表述与分类方法。代表性的分类是：人民主权原则、法治原则、人权保障原则、权力制约原则等。实际上，从宪法原则的基本内涵看，人权原则与权力制约原则并不是独立形态的原则，其价值已包含在现代法治体系中，作为法治的形式或实质要素而存在。
[12] 周叶中、邓联繁：“宪政中国初论”，载《中国法学》2002年第6期。
