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浅议醉驾不应一律入罪/张佳

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 17:58:51  浏览:9450   来源:法律资料网
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  摘要:从醉驾是否入刑到现在醉驾是否一律入罪,醉驾的问题一直是公众也是司法者、学者争议的问题。随着刑法修正案(八)的实施,醉驾正式入刑,但随之而来的一个问题是醉驾是否一律入罪,目前存在两种不同的观点。这势必影响醉驾型危险驾驶罪的准确实施,本文从刑法的基本规范、原则以及刑法的基本理论出发对醉驾是否一律入罪进行分析,希望对此问题的解决能做一定帮助。

  关键词:醉驾 情节轻微 危险犯 谦抑性 当罚性


  随着刑法修正案(八)在2011年5月1日的施行,全国及各省市“醉驾”型危险驾驶第一人纷纷“登台”,快速地被诉、被判,震慑了醉驾者,警示了社会公众,各地醉驾情况得到明显好转。正当此时,最高人民副院长张军表示刑法修正案(八)中“醉驾入刑”的相关条款不应仅从文意理解,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的就一律构成刑事犯罪,而是要与修改后的道路交通安全法相衔接,按照事件情节恶劣程度判断,危害不大的可以不认为是犯罪。

  根据刑法修正案(八)的规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”,危险驾驶罪可以分为飙车和醉驾两种类型。对于前者,因为有情节恶劣的规定,在认定上不存在分歧。对于后者,因刑法条文只是简要规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的”,就处拘役并处罚金,导致对其认定存在两种不同的观点。第一种观点认为,只要是在道路上醉酒驾车,不管情节如何一律构成犯罪。第二种观点认为,根据刑法总则第十三条对犯罪概念“但是”的规定情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。虽然刑法修正案(八)关于“醉驾入刑”的条款没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件,但也不是醉酒驾驶机动车的就一律构成犯罪,只有醉酒驾驶行为危害社会情节严重的,才构成犯罪;醉酒驾驶行为情节显著轻微危害不大的,不能构成犯罪。

  “醉驾是否一律入罪”的争议,把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说,立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题,那么,司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。 对近来“醉驾是否一律入罪”问题所面对的诸多争议,笔者认为,对相关刑法规范和刑法理论进行分析,可以更好地阐述这一问题。

  一、从刑法规范的体系解释分析

  对于醉驾型危险驾驶罪,如果仅从法律条文的字面本身来理解,认为只要是在道路上醉酒驾车,不管情节如何一律构成犯罪的观点,是能够成立的。但是对于任何法律条文的理解还要注意到整个规范体系的协调。从刑法条文来看,刑法第133条之一仅是刑法分则对醉驾型危险驾驶罪的规定。刑法总则第十三条在正面规定犯罪的基本特征之后,又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。这就要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时,除了根据犯罪构成要件加以认定外,还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征,“醉驾能否一律入罪”也不例外。

  从刑法总则和分则的关系看,总则统率分则、指导分则;分则是总则原理、原则的具体体现,分则不得与总则相抵触。刑法总则是刑法分则的扩张事由,为分则提供一些普遍性的规定,刑法分则要受刑法总则的调整和约束。刑法总则的第十三条明确规定,只有严重危害社会的行为才构成犯罪,情节显著轻微,危害不大的不构成犯罪。刑法第十三条本身是总则对于何谓犯罪所做的原则性规定。刑法分则对于犯罪的具体规定,不仅要受刑法总则第十三条的调整,而且必须与第十三条相一致,不能违背。因此,尽管刑法第133条之一对醉驾型危险驾驶没有“情节严重”的限定,认定犯罪仍应按照刑法第十三条的规定,并非所有的醉驾都是犯罪,对于情节显著轻微,危害不大的应不予认定。

  二、从危害公共安全罪的犯罪客体考察

  任何犯罪的成立,都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提,法益侵害具有两种情形:一是实害,二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害,例如故意杀人,已经将人杀死,造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能,在这种情况下,实际损害并未发生,但法益处于遭受侵害的危险状态,因而同样被认为具有法益侵害性,并具有刑事违法性。 危险犯从表现形式上可以分为两类:具体危险犯、抽象危险犯。其中具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能,具体地达到了现实化程度的行为。而抽象的危险犯则是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为,抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯中的危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;而抽象危险犯中的危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。 任何不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的,即使在危险与冲突不断加剧的当今风险社会,立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯——以期能够对造成法益危害的行为予以提前规制,预防危害结果的发生,也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。

  醉驾型危险驾驶罪,规定在刑法典分则第二章危害公共安全罪中,列在交通肇事罪之后,可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益;其直接客体,应该是道路交通安全。由此,根据犯罪客体的基本理论,醉驾行为构成危险驾驶罪,从其在分则体系中的地位和罪名来看,危险驾驶罪的实质还应是“危险犯”, 没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪,只有当足以造成某种危险时才构成犯罪的既遂。从这个角度分析,并非所有醉驾行为都足以危害公共安全。

  三、从刑法的谦抑性原则来说

  刑法的谦抑性,又称刑法的必要性,指只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。著名刑法学专家陈兴良认为,“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。” 日本学者平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其它社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其它社会统治手段不充分时,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。” 台湾的林山田也说过,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的;而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法,而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。”

  因为刑法调整的不完整性、刑法手段的最后性、克制性,刑法的谦抑性就要求用最少的支出,少用甚至不用刑罚手段,获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。该原则要求我们必须把刑法作为社会的最后一道防线,能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。储槐植教授尽管主张我国的刑罚结构应当由由“厉而不严”向“严而不厉”转变,以严密刑事法网,减少漏网机会,从而在减轻刑罚苛厉程度的同时提高刑罚的不可避免性。但我们不应忽视,严密刑事法网的前提是某种行为应当入罪化,并且入罪化所带来的利益会大于其所引发的弊端。而且,储教授在论述刑法结构调整时早就敏锐地指出,我国以前的刑法建立在“道德行政”为堤坝的基础上,对较轻的社会危害行为的规制主要依靠社会评论和思想教育来解决,必要时才动用行政手段,刑法只调整较重的危害社会行为,而这种模式在社会公德衰落的情形下就会发生刑法的基础危机,即决提现象。因此,面对中国的现实,我们只能严格行政管理,对“一般危害社会秩序行为(违法行为)加强行政制裁,同时辅以思想教育,借以减少由小害变大害的数量,从而控制刑法圈”,把我国刑法建立在“行政道德”的基础上,以行政制裁为首要的刑法堤坝。只有这样,我们才能避免“犯罪增长刑罚加重,犯罪再增长刑罚再加重”这种使国家和社会的包袱越背越重的恶性循环。

  从刑法谦抑性原则来看,醉驾不应当一律入罪,那些情节显著轻微,对社会危害不大的,不应该一味的定罪,应以刑法以外的法律对其规制。

  四、从刑法定罪的当罚原则分析

  当罚原则,又称为可罚性性原则,也是在犯罪认定中应当遵循的原则。当罚原则表明:犯罪情节显著轻微时,不具有可罚性,因而不能认定为犯罪。根据可罚的违法理论,各种犯罪都被预定了一定严重程度的违法性,即使行为符合犯罪构成要件,但如果其违法性极其轻微,没有达到法所预定的程度时,就不成立犯罪。

  有学者对不应当施加惩罚的情形进行了概括:惩罚无理由,即行为本身不存在对社会的损害,无须防止;惩罚必定无效,即不可能达到防止损害的效果;惩罚无益或代价过高,即惩罚所造成的损害大于其能防止的损害;惩罚无必要,即损害无需惩罚就可防止或自己停止,也就是能够以较小的代价来防止或停止。 我国刑法十三条关于犯罪概念的规定中,明确地提出了犯罪具有应当受到刑罚处罚的特征,尤其是刑法总则十三条对犯罪概念存在但书的规定:情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  实现刑法修正案(八)“醉驾入刑”的当罚性,不是说要对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。“醉驾一律入刑”虽然可以在短时期能够对公众起到一定的震慑作用,但从长远来看,肯定会因为忽略了现实中存在的各种复杂情形而失去刑法的公正性和适当性,并最终会因刑法过于苛刻而失去公众的信赖,使刑法陷入不能承受之重。在醉驾能否一律入罪的问题上,必须保持司法理性,不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性的严惩主张转嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。

  因此,从坚持刑法定罪的当罚性原则来看,醉驾不一律入罪与定罪的当罚性原则一致,符合刑法定罪的要求

  五、影响醉驾行为危害程度的相关因素

  综上所述,基于相关刑法基本规范和刑法原则以及刑法基本原理得出醉驾不能一律入罪,具有法律的正当性。在司法实践中,醉驾是否定罪还应考虑醉驾的起因、醉酒程度、驾驶速度、驾驶路线、认知能力等具体情节,综合各方面因素做出正确的定罪量刑。

  一是醉驾的时空环境。醉驾的时空环境主要是指影响醉驾行为危害性的时空因素,比如醉驾驾驶的时间、速度、路线、驾驶道路人流情况和车流状况等要素。如前文所述,危险状态客观存在于现实状况之中,是具有外在表现的客观存在。基于对醉驾行为所处时间、空间等路况信息的综合分析,能够有效地把握醉驾行为对道路交通安全的直接影响是否达到犯罪所要求的危险程度。比如,深夜的时候,醉酒人在人车稀少的道路上以很慢的速度或者短距离行使等情况,其对道路交通安全的危害是极为轻微的,往往难以威胁到不特定人或者多数人人身或者财产安全,就应当按无罪处理。

  二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量是构成危险驾驶罪的一个重要指标,是法律上认定是否醉驾的唯一标准。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。那么,通常情况下,酒精含量为85毫克和240毫克的醉酒人相比,两者对车辆的控制能力以及由此反映的行为人的人身危险性会存在较大差异。在特定情况下,处于最低醉酒标准状况下的行为人可能不会对道路交通安全造成威胁,或者说对道路交通安全造成的危险要低得多,将这一情形认定为情节显著轻微,对社会危害不大的行为有一定的合理性。

  三是醉酒原因。从司法实践的情况来看,醉酒的原因是多种多样的,主要是由于正常饮酒造成的,这也是醉驾性危险驾驶罪打击的目标。但是社会情况的复杂,并非所有的醉酒都是由于正常饮酒造成的,例如因食用了像含有酒精的食物、药品如豆腐乳、糟鸡(肉)、藿香正气水、漱口水漱口等造成的轻微醉酒的行为。像这类类情况的醉酒,行为人的人身危险性和行为的客观危害性相对较轻,能否造成公共安全的危险及能否入罪还需审慎对待。
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淄博市孝妇河流域水污染防治管理办法

山东省淄博市人大常委会


淄博市孝妇河流域水污染防治管理办法
淄博市人大常委会


(1993年11月10日市第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1993年11月18日山东省第八届人民代表大会常务委员会第4次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 防治措施
第三章 监督管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了防治孝妇河水污染,保护和改善孝妇河流域的生活环境和生态环境,保证水资源的有效利用,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等有关法律、法规,结合我市实际情况制定本办法。
第二条 本办法适用于我市孝妇河流域内的水体及一切企业事业单位的水污染防治。
本办法所称孝妇河流域,是指孝妇河及其支流流经的博山区、淄川区、张店区、周村区和桓台县。
第三条 孝妇河流域的水污染防治工作,应当按照“以防为主,防治结合,综合治理”的方针,实行全面规划,统一领导,分级负责,分段、分片管理。
对孝妇河流域实行排污总量控制,对水质实行分段控制目标。
第四条 市、区(县)、乡(镇)人民政府对辖区内的孝妇河流域水环境质量负责,并将孝妇河水污染防治规划纳入本地区国民经济和社会发展计划,采取有效措施,防治水污染。
跨行政区的孝妇河流域水污染防治工作,应主动与相邻地方人民政府协商解决,或者由上级人民政府协调解决。
第五条 市、区(县)环境保护行政主管部门对孝妇河流域的水污染防治工作实施统一监督管理。
市、区(县)人民政府的水利、城乡建设、卫生、矿产资源、农业等行政主管部门和水资源管理部门,结合各自职责,协同环境保护行政主管部门对孝妇河流域的水污染防治实施监督管理。
第六条 孝妇河流域内各排污单位,应按照“谁污染,谁治理”的原则,制定防治计划,采取有效措施进行治理。各项有害物质的排放要严格执行《国家污水综合排放标准》GB8978-88,并达到排污总量控制的要求。
第七条 一切单位和个人都有保护孝妇河水环境的义务,并有权对污染损害孝妇河水环境的行为进行监督、检举和控告。被检举、控告的单位和个人不得对检举、控告的单位和个人打击报复。
对保护孝妇河水环境做出突出贡献的单位和个人,由市、区(县)人民政府或环境保护行政主管部门给予表彰或奖励。

第二章 防治措施
第八条 孝妇河流域内严禁新建工艺落后、污染严重的造纸制浆、制革以及国家明令禁止的石棉制品、电镀、有色金属冶炼、土硫磺、土炼焦、土炼油、土磷肥等项目;严格控制污染严重的纺织印染、食品发酵、化工等工业项目建设;严禁污染转嫁。
第九条 对污染严重的排污单位,由区(县)以上人民政府决定限期治理,经治理仍未达到规定要求的,必须转产或搬迁。转产或搬迁要严格执行环境保护的规定。
第十条 对孝妇河流域内污染严重的行业和污染源实行重点治理。
(一)造纸行业使用碱法和亚铵法的企业,必须实现白水的全部回用,并积极开展黑液和中段水的治理。对废纸再生的造纸企业,其废水应当全部循环利用。
(二)食品发酵、纺织印染、化工和其他行业的重点污染源废水经处理后,必须达到排污总量控制目标,降低污染负荷。

第十一条 严禁向孝妇河流域内的水体、河床、河道倾倒或排放工业废渣、建筑和生活垃圾、放射性固体废弃物或含有放射性物质的废水。
严禁在孝妇河流域水体清洗装贮过油类或者有毒、有害物质的车辆和容器。
第十二条 禁止企业事业单位利用沟渠、渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。
第十三条 孝妇河流域的排污单位发生事故或其他突发性事件,造成或者可能造成水污染危害的,应当立即采取措施减轻或消除污染,并及时通报可能受到污染危害的单位;同时向环境保护行政主管部门报告,并接受调查处理。

第三章 监督管理
第十四条 对孝妇河各河段水体的水质分别按下列标准进行监督管理:
(一)博山区源头至神头桥河段执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88Ⅱ类标准。
(二)神头桥至淄川区樊家窝河段执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88IV类标准。樊家窝至留仙湖出口河段执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88III类标准。
(三)留仙湖出口至长山大桥河段执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88IV类标准。
(四)其余河段执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88V类标准。
第十五条 对孝妇河支流水体的水质分别按下列标准进行监督管理:
(一)博山区白杨河执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88Ⅱ类标准;岳阳河执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88IV类标准。
(二)淄川区范阳河源头至周村区萌水大桥河段执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88Ⅱ类标准;萌水大桥至范阳河入孝妇河口河段执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88III类标准。
(三)张店区漫泗河执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88III类标准。
(四)周村区淦河、米沟河执行《国家地面水环境质量标准》GB3838-88IV类标准。
第十六条 市、区(县)环境保护行政主管部门,应当在孝妇河及其主要支流设置监测断面,及时通报监测情况。
第十七条 市、区(县)、乡(镇)人民政府应当对孝妇河流域的工业布局进行合理规划,集中建设各类工业小区,实行污染集中治理。
第十八条 孝妇河流域内各企业应当根据污染物总量控制要求,结合技术改造,淘汰落后的工艺,提高资源、能源的利用率,把污染消除在生产过程中,减轻污染负荷。
第十九条 对孝妇河流域实行排污申报登记制度。
企业事业单位向水体排放污染物,必须向环境保护行政主管部门提交《排污申报登记表》。环境保护行政主管部门收到《排污申报登记表》后,经调查核实,对不超过国家和地方规定的污染物排放标准及污染物排放总量指标的,在两个月内发给《排污许可证》。对超过国家或地方规定
的污染物排放标准或者污染物排放总量指标的,应当限期治理,在限期治理期间发给《临时排污许可证》。
排污情况发生重大变化时,必须及时申报。
第二十条 凡在孝妇河流域内新建、改建、扩建生产建设项目,必须在建设项目试生产前两个月向当地环境保护行政主管部门申请排污总量指标。环境保护行政主管部门根据流域环境规划确定的排污总量控制目标和环境影响报告书确定的污染物排放总量指标,在建设项目试生产前15
天发给排污许可证。
第二十一条 孝妇河流域内已取得排污许可证的企业事业单位,应当按照确定的排污总量、种类、排放时间和去向排放污水,不得擅自超过规定的污染物排放总量指标。增加排污总量的必须提前两个月向环境保护行政主管部门申请重新办理排污许可证。环境保护行政主管部门在收到申
请报告后,一个月内做出答复。
第二十二条 孝妇河流域新建、改建、扩建生产建设项目,必须先进行环境影响评价或填写环境影响报告表,其防治污染的设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工投产使用。
环境保护行政主管部门从收到《环境影响报告书》、《环境影响报告表》或《环境保护设施竣工验收报告表》之日起,应分别在一个半月、一个月、半个月内答复。
建设项目投入生产或者使用时,其水污染防治设施须经环境保护行政主管部门检验。未达到规定要求的,不准投入生产或使用。
第二十三条 凡已有污染治理设施的企业事业单位,必须保证污染治理设施的正常运行,并将污染治理设施运行情况及时报告环境保护行政主管部门。
未经环境保护行政主管部门批准,不得擅自闲置或者拆除污染物处理设施。因特殊情况需要停止运行或拆除的,必须提前一个月向环境保护行政主管部门申报。环境保护行政主管部门在收到申报后,应在一个月内给予答复。
第二十四条 对向孝妇河流域排放污染物的企业事业单位,按照《山东省征收排污费实施办法》征收排污费,并逐步实行按照排放污染物的总量征收排污费。征收的排污费作为环境保护补助资金,用于防治污染。
第二十五条 市、区(县)环境保护行政主管部门和有关监督管理部门的工作人员,依法持《环境监理证》对管辖范围内的排污单位进行现场检查,并为被检查单位保守技术秘密和业务秘密。被检查单位必须如实反映情况,提供必要的资料,不得以任何理由拒绝检查。

第四章 法律责任
第二十六条 有下列情形之一的,由环境保护行政主管部门责令其立即改正,并处以三百元以上三千元以下的罚款:
(一)拒报或者谎报有关污染物排放申报登记事项的;
(二)拒绝环境保护行政主管部门或者其他行使监督管理权的部门现场检查或者检查时弄虚作假的。
第二十七条 未取得排污许可证,但排放污染物未超过国家规定的排放标准的,应当给予警告,责令限期办理排污许可证,也可并处三百元以上五千元以下罚款。
不按照排污许可证规定排放污染物的,限期改正,并处五千元以上十万元以下罚款。情节严重的,吊销排污许可证。
第二十八条 新建、改建、扩建的建设项目,未填报《环境影响报告表》或未编报《环境影响报告书》而擅自施工建设的,以及水污染防治设施未建成而投入生产的,处以一万元以上五万元以下罚款,并责令其补报建设项目审批手续。水污染防治设施未达到国家有关建设项目环境保护
管理规定要求而投入生产的,处以五百元以上两万元以下罚款,并追究单位负责人及有关责任人的行政责任。
第二十九条 违反本办法第九条的规定,逾期未完成限期治理任务的,处以一万元以上十万元以下罚款。
违反本办法第十一条规定的,视情节轻重处以二千元以上十万元以下罚款。
第三十条 造成水污染事故的,处以一万元以上五万元以下罚款;造成重大经济损失的,按照直接损失的百分之三十计算罚款,但最高不得超过二十万元;情节严重的,对有关责任人员由其所在单位或上级主管部门,给予行政处分;构成犯罪的,追究其刑事责任。
第三十一条 对不按规定缴纳排污费的,除追缴排污费或者超标准排污费及滞纳金外,可以并处一千元以上一万元以下罚款。
第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定通知书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在收到处罚决定通知书之日起十五日内,直接向人
民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十三条 缴纳排污费、超标准排污费或者被处以警告、罚款的单位和个人,并不免除消除污染、排除危害以及法律规定的其他责任。
第三十四条 因孝妇河流域水污染遭受人身、财产及其他合法权益损害的单位和个人,有权要求致害者排除危害、赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人请求,由所在区(县)环境保护行政主管部门处理;跨区(县)的,由市环境保护行政主管部门处理。当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
第三十五条 水污染损害由第三者的故意或者过失造成的,由第三者承担责任。完全由受害者自身的责任造成的损害,排污单位不承担责任。
完全由于不可抗拒的自然灾害造成的污染损失,排污单位已经及时采取合理措施,仍不能避免造成水污染损害的,免予承担责任。
第三十六条 因水污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。
第三十七条 市、区(县)、乡(镇)人民政府和市、区(县)环境保护行政主管部门及其他有监督管理权部门的工作人员,必须依法办事。滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或监察机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十八条 本办法原则适用于淄博市辖区内其他河流的水污染防治。
第三十九条 本办法自公布之日起施行。



1993年11月18日
撤销权行使的若干问题
俞秋玮

  撤销权又称废罢诉权,是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时,债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为1。它与代位权共同构成债的保全制度。关于撤销权,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)只在第74条作了原则性规定。1999年12月1日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(下称《解释》)虽就债的保全制度作了16个条文的解释,但其中撤销权仅占4条,有些问题很有可能在审判实践中出现争议。本文试图就撤销权行使中不甚明晰的若干问题,与大家共同作一探讨。
一、关于撤销权行使的效力问题
  《解释》第20条对代位权行使效力的规定突破了传统民法理论的“入库规则”。该规则明确代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人,而不能及于债权人,行使代位权的债权人对追回的债务人的财产需要与其他债权人平等受偿,不享有优先受偿权2。而《解释》却赋予代位权的债权人有向次债务人要求直接受偿的权利。这一规定的一个重要理由就是为了维护债权人的追偿积极性,抑制其他债权人“免费搭车”的情形。如果说,代位权行使有一个维护债权人积极性的问题,那么撤销权行使同样存在债权人行使积极性问题,但是,《解释》对撤销权的行使效力并没有作出与代位权效力相同的规定,对此,该作如何理由?笔者认为,撤销权与代位权效力不能相提并论,《解释》没有规定本身反映了撤销权的非直接受偿性,撤销权的行使效力不能及于债权人,也就是说,债权人不能受领由第三人返还给债务人的财产。至少有以下三方面理由:
  (一)撤销权行使效力应严格于代位权。在代位权中,次债务人与债务人之间本身存在债权债务关系,债权人只是代债务人之位,向次债务人追偿,次债务人就其既定债务向债权人清偿,对其利益并无大碍。而撤销权的行使则不同,它对债务人和第三人的影响较大:假若无撤销权之因素,债务人向第三人处分其财产的行为,只要双方合意且没有违反法律规定,则是有效的法律行为。由于撤销权制度维护的重心在于保全债权人债权利益,当债务人与第三人的行为危及债权人的债权实现时,法律优先保护债权人利益,由债权人对债务人处分财产的行为行使撤销权。如此,撤销权的行使涉及到债务人与第三人的处分自由,故撤销权行使效力应受到比代位权更为严格的限制。
  (二)撤销权成立的后果是债务人放弃债权或转让财产的行为自始无效3。根据无效行为处理准则,第三人应就取得之财产恢复原状,应当返还债务人,即由债务人脱离的财产复归债务人。此外,撤销权作为债的保全制度的实质是为了恢复债务人的责任财产,保全全体债权人的利益,故自第三人处取回的财产应归属于债务人的一般财产,行使撤销权的债权人应与其他债权人平均受偿,无优先受偿权。
  (三)《解释》第19条、第26条就行使代位权和撤销权的诉讼费用作了差别规定:第19条规定了诉讼费的负担,而第26条专门就律师代理费、差旅费等其他必要诉讼费用作了规定。为此,笔者认为,第26条关于诉讼费用的规定正是蕴含了行使撤销权的债权人对取回的财产无优先受偿权之意。这是因为:行使撤销权的债权人要完成诉讼,同样需要投入诉讼费、律师费、差旅费等等诉讼成本,若行使撤销权之债权人能直接受领第三人处取回的财产,其利益尚能得到补偿;若不能直接受领,岂非既得不到任何利益,又要赔进诉讼成本?无疑会大大挫伤债权人行使撤销权的积极性。现第26条就诉讼费用之具体规定,其用意显然就是要确保债权人收回诉讼成本。当然,如此规定是基于债权人无优先受偿权之故,否则,撤销权之债权人即可如代位权诉讼般得到利益补偿。
  所以说,《解释》第20条对代位权行使效力的规定,专就代位权而言,撤销权不能适用该规定,行使撤销权的债权人不享有优先受偿权。
二、关于撤销效力所及范围问题
  《合同法》第74条第2款规定,撤销权的行使范围以债权人的债权为限。这里,“债权人的债权”是指全体债权人债权,还是行使撤销权的债权人债权,没有明确指明。这就引申出这样一个问题:撤销权的撤销效力范围是及于债务人处分的全部财产,还是仅以债权人保全的债权范围为限?有三种观点。第一种观点认为:撤销的范围原则上应仅及于债权人债权保全的范围,对债务人不当处分的财产超出债权保全必要的部分,不发生撤销效力,否则,势必不正当地干涉债权人正当处分的自由。当然对于数个债权人起诉的,可并案审理。第二种观点认为:由于撤销权的行使目的在于保全所有(全体债权人)一般债权,故撤销效力不以行使撤销权的债权人享有的债权额为限,而应以全体一般债权人的债权总额为限。第三种观点认为:设立撤销权制度的重要目的是限制债务人在清偿全部债务前实施减少其责任财产的行为,以保全所有一般债权人利益,对因债务人处分行为而减少的责任财产必须予以恢复,即复归债务人(“入库”)。至于第二种观点过于理想化,法院在确定债权总额时难度极大。鉴于此,债务人处分责任财产的行为应作全部撤销,财产也全部返还债务人。这样既解决审理难题,也不违背撤销权制度的创设目的。
  笔者对第一种观点不能苟同。因为:1?该观点忽视了撤销权制度的设立目的,在于保全债务人作为承担民事责任基础的财产,为将来的执行作好准备4。债务人减少责任财产的处分行为所危害的对象应是全体一般债权人,而非行使撤销权的债权人。也就是说,债务人责任财产清偿面向全体债权人,行使撤销权的债权人并无优先受偿权。但该种观点则将所恢复的债务人财产的责任局限于行使撤销权的债权人,显然与撤销权的设立目的和处理原则不符。提起撤销权之诉的债权人虽出于自己利益,也带有“共益”的一面,撤销范围不能局限于行使撤销权的债权人债权保全的范围。2?债务人的处分行为是不可分的整体,若撤销效力范围仅限于债权人保全的债权范围为限,即仅判决债权保全范围的那部分财产返还,势必将一个行为加以分割,从而产生由一个行为引起的一部分财产返还,另一部分不予返还的结果,不符合逻辑。3?撤销之诉具有既判力,及于未行使撤销权的其他债权人5。若撤销的范围仅以行使撤销权的债权人保全范围为限,则余额部分仍需其他债权人再行提起撤销之诉,也徒增讼累。
  比较第二、第三种观点,第三种观点比第二种观点易于操作,也不违背撤销权制度的创设目的。至于全部撤销是否会妨碍债务人处分自由的问题,笔者不以为然。因为,撤销权制度本身突破了传统的债的相对性原理,是对债务人处分自由的干预,就是说,债务人在依法清偿债务前,不得有损害债权人利益的财产处分行为。如果债务人未清偿债务却处分减少了责任财产,这种行为本身就是对市场交易秩序的破坏,那么,法律对此作出全部撤销的干预,强制债务人首先履行清偿义务,显然有利于市场经济的有序交易。因此,全部撤销不是对债务人处分自由的干涉,恰恰是对债务人破坏市场交易秩序的处分行为的干预。但是,第三种观点明显与《合同法》第74条第2款规定不相吻合,就司法实践角度而言,显然无法采用。基于上述分析理由,笔者以为只能采第二种观点。然而,这必然要解决司法运作上的难题,就是如何确定全体债权人的债权额,即怎样才能确定债务人所处分的财产是在全体债权人的债权总额限度内?由于在现有法律框架下,并无类似破产债权登记的程序,确定债权总额只能赖于当事人举证。考虑到债权人举证的困难,在举证同时,法院可根据具体情况,依职权调查取证。
三、关于债权人行使撤销权的时间问题
  《合同法》第74条对债权人行使撤销权的时间未予明示。有观点认为,债权人行使撤销权发生在合同有效成立期间,即合同生效以后、合同履行完毕之前。在此期间,只要债务人怠于行使其权利或实施不正当处分其财产的行为,且对债权人构成危害的,债权人即可行使撤销权。
  笔者认为,这一观点对行使时间的界定过于宽泛,因为在此期间,债权人的债权有可能是期待债权,而债权人对期待债权不能行使撤销权。理由如下:1?撤销权是一种附属于债权的权利,而应当先履行的当事人在其履行期间所享有的期待债权,并未实际存在,尚处于不确定状态,即期待债权人完全可能存在瑕疵履行的情形,此时,若允许该当事人行使撤销权,势必给另一方当事人对该当事人瑕疵履行的抗辩权利造成损害。2?债权人在期待债权有效成立之前,双方交易尚未完成,则债权人的债权额为不确定数,债务人的偿债能力也就无从确定,因此,债务人处分财产的行为是否已对债权人的债权造成损害难以判断。既然成立撤销权的条件不具备,在此阶段赋予期待债权人的撤销权不利于交易秩序的稳定。3?疏忽了不安抗辩权的行使。不安抗辩权是指双务合同成立后,应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务或者有不能履行合同义务的可能时,如转移财产、抽逃资金等情形,在对方没有履行或者提供担保之前,有权中止履行合同义务。如果说撤销权一俟合同有效成立即可行使的话,那么对应当先履行的当事人如买卖合同的供方,在尚未履行完毕前,发现对方有恶意转让财产、逃避债务行为时,就意味着赋予了该当事人既可行使撤销权,又可行使不安抗辩权的双重权利,这显然不恰当。因为法律设计不安抗辩权就是基于保护先为履行义务一方的权益,为合同的履行加了一层保险,是确保债的信用而确立的权利。而债的保全是保障合同债务的履行,以实现债权。所以两种制度侧重点不同,不能同时行使。所以,笔者认为,应当先履行当事人利益,在遭受对方当事(下转第41页)(上接第35页)人不当处分责任财产危险时,该当事人可通过行使不安抗辩权中止合同履行来获取保护,不能适用债的保全制度。撤销权的行使时间应限定在债权人合法债权到期后,债权人在债权到期前不应行使撤销权。
  四、关于债务人拒绝受领某种利益的行为能否被撤销问题
  《合同法》第74条规定的撤销行为包括债务人放弃到期债权、无偿转让财产和有偿低价转让财产三种。这些行为均是与第三人有关的能产生法律效果的、以财产权为标的的、造成债务人责任财产减少的、危害债权人债权的行为。那么,债务人拒绝受领某种利益,如放弃继承、拒绝赠与等拒绝财产增加的行为能否被撤销呢?对此有两种截然不同的观点。第一种观点认为:拒绝某种利益实际上也是处分其已取得的权利,若害及债权人,债权人可以行使撤销权。第二种观点则认为:撤销权行使的目的是恢复债务人减少了的责任财产,而不在于增加债务人的责任财产,况且任何人不得违背其意思而强制赋予利益是现代民法上的基本法律原则,因此,债务人拒绝受领某种利益的行为不得撤销。
  笔者赞同第二种观点。第一,撤销权制度是为了防止债务人逃避债务,实施减少责任财产、危害债权人利益的不正当行为,但是,如前所述,由于撤销权干预了债务人与第三人之间的交易自由,出于防止债权人滥用撤销权考虑,撤销权的适用不宜过宽。第二,债务人拒绝受领的“增加财产”,本不属于债务人的责任财产范围,换句话说,债权人在与债务人进行交易时,所承担的商业风险是基于债务人原责任财产基础,债务人拒绝受领增加的财产并未减少其责任财产、危及债权人利益。第一种观点倒是有转嫁债权人应承担的正常商业风险之嫌。因此,笔者认为,债务人拒绝受领财产不会减损债务人的信用,也不会危及债权人的信赖利益,故债务人拒绝受领某种利益的行为不得撤销。
  
  
  注释:
  1王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社出版,1996年版,第383页。
  2孔祥俊著:《合同法教程》,中国人民公安大学出版社出版,1999年版,第318页。
  3王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社出版,1996年版,第393页。
  4杨立新著:《关于合同法中的债的保全问题》,载于《法学前沿》1998年第二辑,法律出版社出版。
  5胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社出版,1999年版,第125页。
  
  
  (作者单位:上海市第一中级人民法院)