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无偿性特征下赠与人责任的四个特点/张 华

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 09:46:54  浏览:8032   来源:法律资料网
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赠与合同是典型的无偿合同,无偿性是赠与合同最本质的特征。无偿性特征下,赠与人的责任具有一定的独特之处。

违约责任的范围和

形式受到严格限制

赠与合同生效后,赠与人应当履行转移赠与财产的义务。但基于赠与合同的无偿性,合同法第一百八十六条第一款又赋予赠与人任意撤销权。赠与人一旦行使任意撤销权,就可以消灭赠与合同的拘束力,从而不再受赠与合同约束。所以,在赠与人行使任意撤销权的情形下,不发生赠与人的违约责任问题。

但是,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同,赠与人不享有任意撤销权,赠与人不履行赠与合同同样应当承担违约责任。只是在无偿性特征下,其违约责任不同于双务有偿合同中的违约责任。合同法第一百八十八条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与,赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以要求交付。可见,法律规定赠与人承担违约责任的方式是继续履行;如果赠与人拒绝履行,应该赔偿受赠人的损失。除此之外,受赠人不能要求赠与人承担其他违约责任,如支付违约金、逾期利息以及修理、更换等。所以,赠与人承担的违约责任应仅限于继续履行和赔偿损失两种方式。

缔约过失责任具有特殊构成要件

赠与合同同样存在缔约过失的问题,但缔约过失责任毕竟是针对双务有偿合同设计的,作为单务无偿的赠与合同,赠与人在缔约之际并不享有任何利益,所以赠与合同的缔约过失责任应该区别于有偿合同。一是归责要件上的特殊要求。有偿合同中的缔约过失责任只强调一方当事人的故意或过失。但赠与合同中,必须强调赠与人和受赠人两个方面的“同时存在”,才构成缔约过失。从赠与人方面来说,主要是不当地行使任意撤销权,表现为赠与人知道或者应当知道受赠人依据对赠与的信赖而作为或者不作为的情况下,若赠与人准备撤销赠与,对于可能给受赠人造成的损失持放任态度;知道或应当知道受赠人的信赖行为后,由于过失未能采取有效措施予以补救,未履行对受赠人的协助、照顾、通知、保护的诚信义务等。从受赠人方面来说,受赠人必须是善意且无过失的。赠与合同中,受赠人请求信赖利益赔偿的一个前提就是“善意”,即受赠人只有在善意无过失的情况下的损害才是法律救济的对象。二是信赖利益赔偿的范围限制。赠与的无偿性决定了赠与人在赔偿受赠人信赖利益损失时,应当受到必要的限制即信赖利益的损失应当以实际损失为准;由于是信赖利益的赔偿而不是履行利益的赔偿,赠与人赔偿的数额不得超过履行赠与合同的利益,否则对赠与人不公平。

损害赔偿责任的生存空间受到挤压

合同法第一百八十九条规定,因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应承担损害赔偿责任。多数学者认为,赠与人完全可以通过第一百八十六条的任意撤销权使第一百八十九条的损害赔偿责任落空。笔者认为,赠与人任意撤销权不会消灭其损害赔偿责任的存在,只是使赠与人损害赔偿责任的生存空间受到一定程度的挤压。第一百八十九条的损害赔偿责任在任意撤销权的限制下仍有两个生存空间:一是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人应当按照约定履行义务,不得行使任意撤销权。除非发生第一百九十五条的穷困抗辩权,赠与人由于故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。另一个是按照第一百九十二条第二款的规定,赠与人自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内怠于行使任意撤销权,行使任意撤销权的除斥期间归于消灭,赠与人由于故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的,也应当承担损害赔偿责任。

与此同时,赠与人损害赔偿责任的范围应该有一定的限度。一般情形下,赠与人故意或过失毁损灭失赠与财产,不发生受赠人所受损害和所失利益。只有在受赠人为接受赠与财产作必要的准备并支出必要的费用后,才产生所受损害和所失利益的问题。所以赠与人故意或重大过失造成赠与财产毁损灭失的,一般情形下不应承担赔偿责任。只有在受赠人基于信赖赠与合同的履行且为赠与合同的履行作了必要的准备并支付了必要的费用时,赠与人才应该承担损害赔偿责任,而且赔偿的额度还不应超过赠与物本身的价值。

瑕疵担保责任排除违约

责任和侵权责任的竞合

赠与合同中,一般不要求赠与人承担瑕疵担保责任,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。只有两种情形下存在例外:一是附义务赠与场合,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任;二是赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证无瑕疵的,赠与人承担瑕疵担保责任。如果受赠人因赠与财产受到人身或财产损害,符合民法通则第一百零六条第二款及第一百一十九条规定的侵权责任的构成,此时如果任由受赠人选择侵权责任寻求救济,而不考虑赠与合同的特殊性,将会使赠与合同瑕疵担保责任的特殊性规定形同虚设。所以,在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实以及无附义务赠与的情况下,如果赠与物造成受赠人的人身或财产损害,受赠人只能适用合同法处理赠与物的瑕疵问题,不得选择适用民法通则或侵权法,向赠与人主张侵权责任。

与责任竞合相联系的是,赠与人的瑕疵担保责任中,如果因为赠与物的瑕疵而使受赠人的人身或财产受到损害时,如何考虑赠与人的过错,赠与人是否仅就故意或重大过失负责?对此,合同法未作规定。此加害给付的情形,基于赠与合同的无偿性,如果要求赠与人须负担起一般的故意、过失责任,显属过重。但如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿,对受赠人又显然不利。正确的做法是类推适用合同法第一百八十九条的规定,减轻赠与人的责任,而非完全免除其责任,只有在赠与人有故意或重大过失的情形下,才应该就该赠与物所造成的损害负其责任。这也是无偿性特征下赠与合同的特殊性所致,如果允许选择适用侵权法,则不会考虑赠与合同的特殊性而完全按照侵权法判断赠与人承担责任的过错,就会背离赠与合同的无偿性特征。


(作者单位:最高人民法院)


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关于批转《南京市单位住房专项委托贷款暂行办法》的通知

江苏省南京市房改办


关于批转《南京市单位住房专项委托贷款暂行办法》的通知
市房改办

第一章 总则
第一条 为推进住房制度改革,加强住房基金的管理,支持房改单位购、建职工住房,根据国家有关规定,特制定本办法。
第二条 南京市住房基金管理中心(以下简称管理中心)实行总量控制、计划管理、切块下达、季度微调的管理办法,按市政府批准的住房基金使用计划分别下达建行南京分行房地产信贷部、工商行南京分行房地产信贷部执行。
委托贷款金融业务(包括贷前调查、贷时审查、贷款审批与发放、贷后检查、本息回收等),住房公积金由建行南京分行房地产信贷部办理;单位住房基金和售房资金金融业务由工商行南京分行房地产信贷部、建行南京分行房地产信贷部按政府确定的金融分工办理。
委托贷款主要是单位住房专项贷款、经济实用住房建设贷款。
第三条 住房公积金单位专项委托贷款的资金来源是住房公积金。
第四条 单位住房专项委托贷款只能用于购、建职工住房,严禁挪作他用。

第二章 贷款对象和条件
第五条 贷款对象
凡参加本市住房公积金统一运转的单位,因购、建职工住房而发生资金不足时,均可申请贷款。经市房改领导小组批准的项目,其实施单位也可申请贷款。
第六条 贷款条件
(一)具有独立法人资格、独立核算,并按时足额汇缴公积金的单位。
(二)贷款项目已纳入主管部门固定资产投资计划和住房基金使用计划。
(三)购、建住房自筹资金部分已落实70%,具备了购房、开工建设的条件。
(四)具有按期偿还本息能力,还款资金来源已落实,确有物资财产作保证。
(五)提供承办银行房地产信贷部认可的具有代为偿还能力的经济法人担保或财产抵押。

第三章 贷款额度、期限、利率
第七条 贷款额度
单位贷款额度原则上控制在保证职工支取公积金、职工个人贷款和扣除备付准备金的余额内。
第八条 贷款期限
单位贷款从进帐之日起,到还清贷款本息止,购房贷款不得超过一年,建房贷款不得超过二年。
第九条 贷款利率
住房公积金单位专项委托贷款利率,一年期为月息5.1‰,二年期为月息6.3‰。如国家贷款利率调整,以上贷款利率也作相应调整。
第十条 贷款利息每季度结算一次。对逾期还款的,其逾期部分按同档次固定资产贷款利率执行,并加收20%的罚息;对挪用贷款的,其挪用部分按同档次固定资产贷款利率执行,并加收30%的罚息。

第四章 贷款手续、发放与回收
第十一条 借款单位应先向承办银行房地产信贷部提交贷款申请报告,承办银行房地产信贷部在审阅后发放《单位住房专项委托贷款申请表》。
第十二条 借款单位填写《单位住房专项委托贷款申请表》后,连同贷款条件中要求的材料报其主管部门审核,经主管部门审核同意后,报送承办银行房地产信贷部审批,经审批同意,借、贷、保三方签订借款合同。管理中心凭承办银行房地产信贷部提供的借款合同办理划款手续。
第十三条 承办银行房地产信贷部要求借款单位提供财产抵押或第三方不可撤销担保;实行租赁或承包经营的企业借款必须办理财产抵押或第三方不可撤销担保。
第十四条 借款单位办理财产抵押手续,必须经过政府确认的具有评估资职的估价部门估价,抵押率不得超过抵押物评估值的70%,贷款的全部本息不得超过抵押物的估价值,必须经公证机关公证。借款过程中所发生的估价费用,由借款单位负担,公证费用由承办银行和贷款单位双
方承担。抵押物必须办理保险,抵押期间保单由承办银行房地产信贷部保存并享有相应的权益,保险及抵押物保管费用由借款单位承担。
抵押物如属房地产的,借贷双方应严格执行南京市人民政府第25号令《南京市房地产抵押管理暂行办法》的有关规定,并到南京市房产管理局办理抵押登记监证手续,申领抵押权凭证。
第十五条 承担第三方不可撤销担保责任的担保人,必须具有法人资格和偿还借款财产的能力,借款单位不履合同时,由担保方承担偿还贷款本息的连带责任。
第十六条 借款单位有下列情况之一,承办银行房地产信贷部有权收回贷款:
(一)贷款用途与合同规定不相符;
(二)违反结算纪律;
(三)不按规定向承办银行房地产信贷部提供有关资料;
(四)不及时缴存住房公积金。
第十七条 借款单位变更法人代表应提前通知承办银行房地产信贷部。变更后的法人、担保单位须与承办银行房地产信贷部签订补充借款合同。补充借款合同签订之前,变更后的法人继续履行原法人所订合同规定的权力和义务。
第十八条 借款单位所欠借款本金或利息逾期不还的,承办银行房地产信贷部可直接从借款单位或担保单位的存款帐户中扣收,或依法变卖抵押物。
第十九条 借款单位如提前归还借款,应提前告知承办银行房地产信贷部。

第五章 贷款管理与监督
第二十条 承办银行房地产信部要加强贷款管理,严格按程序审批贷款,认真做好贷前调查、贷时审查、贷后检查和贷款回收工作。
第二十一条 为确保贷款的专款专用,管理中心对不符合本办法规定投向的不予划款。在借款合同有效期内,管理中心及承办银行房地产信贷部有权检查贷款的使用情况。借款单位应安要求及时向承办银行房地产信贷部提供有关财务计划、会计资料及其他有关资料。

第六章 附则
第二十二条 本办法原则上适用于以单位住房基金(含售房款)的沉淀资金发放的贷款。
第二十三条 南京市所属五县可参照执行。
第二十四条 本办法由南京市住房制度改革办公室负责解释。
第二十五条 本办法自颁布之日起执行。



1994年8月26日

关于加强证券公司营业部内部控制若干措施的意见

中国证券监督管理委员会


关于加强证券公司营业部内部控制若干措施的意见

证监机构字[2003]261号



各证券公司:

为规范证券公司经纪业务,加强对证券营业部的管理,有效防范风险,保护投资者的合法权益,根据《中华人民共和国证券法》、《证券公司内部控制指引》的有关规定,现就进一步加强证券营业部内部控制提出如下意见:

一、加强对证券营业部的人事管理

(一)证券营业部负责人、证券营业部电脑部、财务部负责人应当由证券公司总部直接委派、垂直管理,并建立公司总部与上述人员的直接、有效沟通渠道。

(二)证券营业部财务部、电脑部负责人对营业部的合规经营负有监督与约束责任。证券公司应加强对证券营业部负责人、证券营业部电脑部、财务部负责人的年度考核,并于次年4月底前将考核结果报证券营业部所在地的中国证监会派出机构备案。

(三)证券营业部负责人、证券营业部电脑部、财务部负责人应当在证券公司范围内实行定期岗位轮换,轮岗周期最长不得超过3年。对于已实行集中交易的证券营业部,经证券营业部所在地中国证监会派出机构同意后,轮岗周期可适当延长至5年。证券营业部其他重要岗位应根据具体情况有计划地在证券营业部范围内实行岗位轮换。首批轮岗应先行安排在上述岗位任职时间超过3年的人员。

对于跨省区证券营业部之间实行轮岗确有困难的证券公司,在征得证券营业部所在地中国证监会派出机构同意后,可以不实行轮岗,但必须每年对相关证券营业部进行全面的现场稽核,稽核报告应向公司总部和证券营业部所在地的中国证监会派出机构备案。

(四)证券营业部负责人、证券营业部财务部负责人离职,应由证券公司总部对其进行离任审计。在离任审计结束前,被审计人员不得离岗。离任审计内容包括但不限于证券营业部的下列事项:有无挪用客户交易结算资金情况;有无为客户透支情况;有无挪用客户债券的情况;有无非法融资情况;有无超范围经营情况;客户投诉及处理情况以及被审计人员在各审计事项中的责任情况。

(五)证券公司必须实行证券营业部负责人、证券营业部电脑部、财务部以及客户部负责人的强制休假制度。在强制休假期间,证券公司监督检查部门可对其负责工作进行现场稽核。对于未实行轮岗制的证券营业部,必须将强制休假和现场稽核相结合。

(六)证券公司应加强对证券营业部关键岗位负责人的外事档案管理。证券营业部负责人、证券营业部电脑部、财务部以及客户部负责人持有护照的复印件和身份证复印件必须向证券营业部所在地中国证监会派出机构备案。其有效联系方式(包括但不限于移动电话号码、固定电话号码和电子邮箱地址)、家庭住址等信息也应报证券营业部所在地中国证监会派出机构备案。

二、明确证券营业部的岗位设置和责任

(一)证券公司应建立完善的证券营业部岗位责任制度和规范的业务操作规程。应按照不同岗位,明确工作任务,赋予各岗位相应的责任和职权,建立相互配合、相互监督、相互制约的工作关系。

(二)证券公司应积极发展集中交易等模式,控制证券营业部风险,减少证券营业部需要人工直接介入的业务岗位。在证券营业部的关键岗位建立双人负责制度。直接与资金、有价证券、重要空白凭证、印章等接触的岗位及涉及信息系统技术安全的岗位,必须实行双人负责制;客户存取款、客户交易结算资金划转、转托管和撤销指定交易等岗位必须实行一人办理,一人复核的柜台双人负责制。

(三)证券营业部要实行恰当的责任分离制度,现金、有价证券等的保管应与账务记录相分离。

1、重要空白凭证、空白合同、空白授权书和重要印章的保管与登记、使用相分离。空白的凭证、合同、授权书等文书不得事前加盖印章,证券公司总部应定期检查证券营业部文书的使用、登记及管理情况。证券公司应明确各类印章的使用权限和程序,健全印章的保管和使用登记责任制度。

2、证券营业部的前台交易与后台结算相分离;

3、差错损失的确认与核销确认相分离;

4、电脑人员、会计人员之间及与其它业务人员之间职责不能交叉。

三、加强客户交易结算资金的集中统一管理

(一)每家证券营业部开设的客户交易结算资金专用存款账户不得超过5个。

(二)证券营业部必须将不低于70%的客户交易结算资金上划证券公司总部。

(三)证券公司总部应定期和不定期地对证券营业部的客户交易结算资金情况进行检查,并采取将证券营业部客户交易结算资金全额临时上划至公司总部等方式进行压力测试。对于未实行轮岗制的证券营业部,证券公司应当每月进行至少一次的压力测试。

四、建立健全证券营业部稽核制度,加大现场稽核力度

(一)证券公司应建立实时监控系统和风险预警体系,该系统应当能够实时监控证券营业部大额资金活动和交易业务活动,并能对异常资金流转和交易提出警示。

(二)证券公司稽核部门原则上应每年(最长不得超过2年,但未实行轮岗的证券营业部必须每年至少一次)对证券营业部的经营情况进行一次现场稽核。中国证监会派出机构可以根据证券公司合规经营的情况,要求证券公司增加稽核次数。

(三)证券公司应将在对证券营业部稽核中发现的问题报送相关证券营业部所在地中国证监会派出机构,将所有营业部的稽核报告在公司总部存档备查,并于每年4月底前将公司上一年度对证券营业部的总体稽核情况及发现的主要问题报送公司所在地中国证监会派出机构。

(四)证券公司应当将稽核结果与人员考核相结合,建立相应的处罚制度,对各种违法、违规行为严肃惩处。

五、其他要求

(一)证券公司应建立对证券营业部重大突发事件的应急机制。证券营业部如发生因技术故障、自然灾害、资金兑付困难或其他原因导致不能正常交易的重大事件,应立即向证券公司总部和证券营业部所在地中国证监会派出机构报告,并向当地有关政府部门报告。事故处理完毕应向上述部门报送处理报告。

(二)证券公司总部应建立由专门部门对重要客户的定期回访制度。

(三)证券营业部应在营业场所显著位置悬挂其《证券经营机构营业许可证》和《营业执照》;提供给投资者的风险揭示书和业务合同文本中明示证券营业部无权在《证券经营机构营业许可证》业务范围之外与投资者签订业务合同,并由投资者签字确认。

(四)证券营业部应在营业场所显著位置公示证券营业部和公司总部的投拆电话、传真、电子信箱和其它相关信息,以利于投资者的投诉能得到及时的反映和处理。

(五)证券公司应结合自身实际情况制定具体的证券营业部内部控制制度,并报证券公司注册地和营业部所在地中国证监会派出机构备案。

(六)证券公司应于每年末将所属证券营业部负责人、证券营业部电脑部、财务部负责人的委派和轮岗情况向注册地中国证监会派出机构备案。

六、尚未完成分业的证券经营机构,比照本意见的要求执行。

七、对于全面实现集中交易的证券公司所属证券营业部的内部控制要求,中国证监会另行规定。


各证券公司要根据本意见的要求,制定轮岗计划,于2004年2月29日前报注册地中国证监会派出机构。经公司注册地中国证监会派出机构审阅无异议后,证券公司应将其轮岗制度和轮岗计划在2004年3月31日前向中国证监会机构监管部报备,同时抄送所属证券营业部所在地的中国证监会派出机构。证券公司应当认真贯彻落实轮岗制度和轮岗计划。



二○○三年十二月十五日