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现行继承制度的缺陷及完善/刘波

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 22:11:39  浏览:9313   来源:法律资料网
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现行继承制度的缺陷及完善


继承是一个古老的而常新的话题,自人类社会有了剩余财产以后,继承作为一种制度就与人们的社会、经济、家庭生活息息相关。继承作为取得财产的重要方式,历来为人们所重视,继承法律制度在民法的众多法律制度中,也具有其独特的作用,因此,继承法律制度历来同样为统治阶级所重视。
我国继承法颁布于上个世纪的八五年,当时,个体经济开始萌芽,私营经济尚不被承认,经济体制改革刚刚开始起步。由于众所周知的原因,在经济生活中私有财产不仅数量极少,而且基本上仅限于生活资料,因此人们往往对于继承遗产显得不够重视。这样的历史背景决定了1985年继承法的经济条件、思想观念、理论准备、制度构建。自1985年至今,我国的经济情况发生了巨大的变化。1993年11月14日,中共十四届三中全会正式把发展社会主义市场经济作为党在社会主义初级阶段的奋斗目标;1997年9月12日江泽民总书记在中国共产党第十五次全国代表大会的报告中又进一步指出:“公有制为主体、多种所有制经济共同发展,是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。”“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导,使之健康发展。”;1999年3月15日《中华人民共和国宪法》(修正案)第十六条规定:国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理. 这些建立社会主义市场经济体制,保护公民合法收入,鼓励、引导个体、私营等非公有制经济发展的宪法、法律和政策,使一部分公民的个人财产不仅在数量上迅速增长,而且在性质上从单纯的生活资料改变为以生产资料为主。同时,国家完善分配结构和分配方式,保护合法收入,允许和鼓励一部分人通过诚实劳动先富起来,允许和鼓励资本和技术等生产要素参与收益分配,从而使得绝大部分公民的合法财产达到了一定的数量。相应的,由于财产的增加,成分的构成日趋复杂,人们将更加重视继承问题。“物质基础决定上层建筑”,经济条件的变化要求继承法加以反映并为之服务。但是我们的继承法始终十几年如一,已经不能适应目前我国的实际情况。
正是基于这样的认识,笔者认为应当对现行继承制度予以增补、完善。以期能适宜于现阶段我国的社会主义市场经济环境,服务于已经入世的中国特色的社会主义。
一、现行继承法存在的缺陷
我国现行继承法采用的是限定继承原则,又称为有限责任继承原则。其核心是限制继承人对被继承人债务的清偿责任,即继承人只需在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务,不需以自己的财产对被继承人的债务负责。这种制度符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的理念,具有其积极的意义。但是它明显是保护了被继承人的利益,而忽视了被继承人的债权人的利益。作为一种法律制度,必须对所涉及当事人的权利予以平等的保护,这是现代法律维护公平、正义精神的需要,也是评判法律之善、恶的标准之一。现行继承法未给予继承人和被继承人的债权人的权益以平等的保护,是其存在严重的缺陷之一,其缺陷具体表现在以下两个方面:
1、没有对接受和放弃继承规定明确的期限,使得继承关系长期不稳定
我国继承法第二条规定:继承从被继承人死亡是开始。这意味着被继承人死亡时,被继承人的财产权利和义务就概括地转归继承人,被继承人的债权由继承人享有,被继承人的债权人只能向继承人行使;债务由继承人承担,债务人只能向继承人清偿。通常情况下继承人不仅仅只有一个,这就需要在一个合理的期限使继承关系确定下来,使被继承人的所遗留下来的债权债务能得以尽快了结。然而,继承法第二十五条规定:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承 。也就是说,继承人的确定必须要到“遗产处理前”,在此之前继承人实际上都不确定,继承关系始终处于不稳定的状态。此外继承法没有规定遗产处理的期限,使得这种不稳定的状态有无限期存在的可能(现实中这种无限期状态不乏事例)。这种不稳定状态对继承人和其他利害关系人都很不利。有的继承人对遗产长期不闻不问,也不配合其他继承人的管理或析产活动,使得遗产的管理或处分受到级大的影响。几十年后,由于经济变化等原因,遗产升值了,才出面主张继承析产,遗产贬值了又纠缠其他继承人。按照现行继承法,他(她)的主张应予支持,但实际占有、管理的继承人则认为继承人长期对遗产不闻不问,应视为放弃继承。因此这样规定的弊端无论是从理论上还是实践中来看是明显的:一是,不利于遗产的管理和利用,有碍财产的利用和改良;二是,继承关系长期处于不确定状态,遗产也难以确定,影响债权人行使权利;三是;埋下继承纠纷的隐患。
2、死者的债权人缺乏救济手段,其利益难以的到保护
一个人死后,有两个方面的财产关系需要处理,一是什么样的人有权取得财产,以及在他们之间如何进行分配;二是死者的债权人的利益如何进行保护。现行继承法对第一个方面的问题规定的较为清晰、完备、合理,对第二一个问题则只有一个原则的规定,即:第33条规定:继承遗产应当清偿被继承人应当缴纳的税款与债务,但以继承遗产的价值为限。因此在我国现行法律条件下,缺乏相应的制度来保障债权人的债权在债务人死亡后,其债权能得以顺利实现。同时也缺乏制度来约束继承人对债权人的欺诈。现实生活中,继承人将遗产转移、隐藏、挥霍、浪费,或者不善经营而导致亏损,或者擅自将遗产由于清偿自己的债务等危及债权人利益的情况屡屡出现,债权人常常遭受严重损失。但是债权人除了最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第62条规定的因遗产被分割而未清偿债务而享有的追夺权外,几乎没有任何其他的权利救济措施。这已经在一定程度上影响了交易的安全,破坏社会经济秩序,败坏社会道德风尚。法律在这种时候已经不应当保持沉默了.
3、不利于维护交易安全,妨碍物质资料的流通
按现行制度,遗产可以长期不予以分割。这样,必定会产生两个人、三个人甚至于许多人对同一个财产共有所有权,按共有制度的原则,在处分这些财产时需要其他共有人的同意,势必影响财产的流通速度;更为严重的是,由于缺乏有效的约束,前列的共有常常处于产权登记长期维持于被继承人死亡时的状态,即只是法律上、事实上的共有,却没有予以登记公示(不动产及需要予以登记的其他财产),这必然会十分不利于交易安全的维护。
4、模糊了继承关系和共有关系的界限
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第177条规定:“继承开始以后,继承人未明确表示放弃继承的,视为接受继承,遗产未分割的,即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长,均适用民法通则的有关规定。”这一规定不仅进一步暴露了现行继承法存在的前面1、3个缺陷,而且模糊了继承法律关系和共有法律关系的界限。共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有一个所有权的一种法律关系,即一物所有权同时为数人共同享有的法律状态。共有的客体是特定的同一项财产。共有人对作为客体的财产享有的是占有、使用、收益、处分的权利。共有的内容包含对内、对外双重权利义务关系,共有人无论对内或对外行使权利时,并非完全独立,要受其他共有人利益的制约,须体现全体共有人的意志。继承是规定将死者生前所有的个人财产和其他合法权益转归有权取得该项财产和权益的人所有的法律制度。继承法律关系的客体,是公民死亡时遗留的个人合法财产(我国《继承法》第3条)。按我国现行《继承法》的立法精神,《继承法》是采用的概括继承原则,即是对死者生前财产权利和义务的全面承受,接受遗产的继承人,在接受遗产的同时,负有清偿被继承人生前所欠税款和债务的义务。对比两者的客体,可以明确看出其区别:共有的客体是财产所有权,是一种对世权,不包括义务,而我国的继承权不仅包括权利,还包括义务。此外,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第49条规定;“继承人放弃继承的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出。”第51条规定:“放弃继承的效力,追溯到继承开始的时间。”即,在遗产分割前,继承人放弃继承可以不受其他继承人的限制,是继承人享有的一种单方权利,不须承担义务。这以共有关系中共有人对内对外双重权利义务关系,受其他共有人的制约、体现全体共有人的意志有着巨大的不同。这种模糊带来的不仅是理论的混乱,而且使继承纠纷人为地增加。
二 完善我国的继承法律制度的建议
他山之石,可以攻玉。笔者认为,我们应当采别国之长,补自己之短,即在我国国民已经习惯现行直接继承制度的情况下,大胆吸收外国先进的法律制度,重新构建我国的一些继承法律制度。以使其与国际接轨,为我国社会主义经济建设提供更加有力的服务。
1、改无条件的有限责任继承制度为有条件的有限责任继承制度
这里的无条件是指在现行继承制度中除去对继承人的条件和继承的条件之外的无条件。有条件是指继承人应当符合的法定条件和经过的法定程序。因此可以这样定义有条件有限责任继承,即继承人必须符合法定的条件和遵守法定的程序,才能享受有限责任的利益,反言之 ,继承人如果不符合法定的条件或者不遵守法定的程序,即丧失选择有限继承和放弃继承的权利,而依法产生无限责任继承的法律后果。实质上,有条件的有限责任继承制度,就是承认继承人有选择无限责任继承、有限责任继承和放弃继承的权利,就是在现行有限责任继承制度允许继承人有选择有限责任继承或放弃继承的权利的基础上,增加了一种选择——无限责任继承。
1、设立遗产清册制度
有条件的有限责任继承制度要起到在保护继承人的自己固有财产不被强制用于清偿被继承人的债务的同时,又要保证被继承人的债权人的债权能够就遗产优先受偿。很明显,要达到这样的目的,其核心是确定遗产之状况并使之保持独立。要遗产之状况并使之保持独立之目的,笔者认为完全可以借鉴大多数大陆国家的做法——-设立遗产清册制度。即继承人应当进行以下几项活动:
(一)、向公证机关、基层自治组织(村民委员会、居民委员会)、有关主管机关申请遗产登记;
(二)、在公证机关、基层自治组织(村民委员会、居民委员会)、有关主管机关人员监督下进行遗产清理;
(三)、制作遗产清册;
继承人在进行遗产清理、制作遗产清册时应当作到诚实信用、全面、准确,不得有隐匿不报、虚报债务等欺诈债权人的行为。如继承人不进行前列活动或者不遵守其诚实信用的义务,债权人可以向人民法院申请取消继承人的有限责任继承的资格,而按照无限责任继承处理。
对债权人行使取消权的期间,笔者认为可以规定为五年的除斥期间为宜。
继承人应当在知道或应当知道被继承人死亡后三个月内开开始进行遗产清理,遗产清册应当在遗产清理开始起六个月内完成。无正当理由三个月不开始进行遗产清理或六个月内不能完成遗产清册的,视为同意按无限责任继承。遗产清册完成后,继承人对遗产情况有了一个全面的了解,有权作出理智的选择——无限责任继承、有限责任继承、放弃继承。
规定时限是为了保证遗产清册的真实性、准确性。如果不加以限制,可能使这一制度形同虚设。如果由于遗产情况复杂、遇到不可抗力、具体负责清理的清理人死亡或者丧失行为能力(包括重病久治不熨)需要另行确定具体遗产清理人等情况,三个月内难以完成遗产清册的制作任务,继承人应予期限届满前说明理由,请求公证机关、基层自治组织、有关主管机关予以延长。是否准许延长由公证机关、基层自治组织、有关主管机关审查决定。
开始制作遗产清册时,继承人为三个以上的,应当推选遗产清理人或者聘请遗产清理人。遗产清理人代表(代理)全体继承人进行活动,对全体继承人负责,接受全体继承人监督。因清理人自己的重大过失、过错给其他继承人造成损失的,应当承担赔偿责任。继承人不在规定的期限内按法律规定推选、聘请遗产清理人或自行担任遗产清理人,并监督、敦促遗产清理人按法律规定制作遗产清册,或隐匿、侵吞遗产,对被继承人的债权人进行欺诈,或在清偿遗产债务之前违法处分、消费遗产,即丧失有限责任继承的权利转为必须为被继承人清偿全部债务。这样规定的目的,一方面可以有效地保护被继承人的债权人的合法利益,另一方面也不损害诚实继承人的利益。让隐匿、侵吞遗产、欺诈债权人的继承人承担不利的法律后果,甚至令其用自己的固有财产为被继承人清偿债务,这是对欺诈行为的制裁,也是诚实信用原则在继承法中的体现。
继承人不能就清理人的确定达成一致的,由基层自治组织(村民委员会、居民委员会)、有关主管机关指定。必要时,由基层自治组织(村民委员会、居民委员会)、有关主管机关自己担任清理人。
“必要时”是指下列几种情况:
(一)、继承人的全部或者大部分人为未成年人、无民事行为能力人、限制民事行为能力人的;
(二)、继承人之间矛盾较大,互相不信任的;
(三)、全体继承人在遗产清理前,均书面表示放弃继承的;
(四)、遗产清理可能对当地经济、文化、稳定等产生较大影响的;
(五)、其他基层自治组织(村民委员会、居民委员会)、有关主管机关认为应当由自己担任遗产清理人的。
由基层自治组织(村民委员会、居民委员会)、有关主管机关自己担任清理人的,因自己的重大过失、过错给继承人、被继承人的债权人造成损失,应当承担赔偿责任。
开始制作遗产清册时,遗产清理人应请求人民法院按清产还债程序进行公告,催告被继承人的债权人和其他对遗产享有权利的人在规定的期限内向人民法院申报权利,该期限不得少于二个月。与此同时,遗产清理人应对已知的债权人和其他权利人予以书面通知。超过规定期限没有申报权利的,视为放弃权利。继承人已知权利人,而未在公告期限届满前书面告之遗产清理人的,权利人能提供证据证明继承人已知的,由该继承人在权利人本可以获得的清偿范围内予以赔偿。
在清偿全部遗产债务之前,继承人、遗产清理人原则上不得处分和消费遗产,也就是说应保持遗产的独立性、完整性。但因管理遗产和为债权人、继承人的利益而支出的费用不在此限。这些费用一般是指如下几项:
(1)死者的医疗费、丧葬费及相关费用,如为治病所欠的交通费、护理费等;
(2)死者生前所抚养的人的生活费 ;
(3)遗产清理人管理遗产的费用;
(4)遗产清理人为债权人、继承人的利益而支出的费用;
(5)遗产清理人向公证机关、基层自治组织(村民委员会、居民委员会)、有关主管机关申请进行遗产清理而支出的费用;
(6)遗产清理人向人民法院申请公告所支出的有关费用;
(7)遗产清理人为被继承人的债权人分配遗产所支出底费用;
(8)遗产清理人为继承人分配遗产所支出的费用;
3、设立放弃继承明示制度
放弃继承、接受继承,笔者认为应当规定在一定的时间内以明示方式予以表示。在本文的前面,笔者已经将现行继承法
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攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定

四川省攀枝花市人民政府


攀枝花政府令

第110号



  《攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定》已经2011年7月11日攀枝花市人民政府第94次常务会议通过,现予发布,自2011年8月1日起实施。

市长: 张剡







              二○一一年八月一日    







攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定



第一章 总 则



  第一条 为规范规范性文件的制定和备案,维护国家法制统一,根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《四川省行政规范性文件制定和备案规定》等相关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称行政规范性文件(以下简称规范性文件),是指本市具有管理公共事务职能的各级行政机关依据法定权限,按照规定程序制定的,涉及公民、法人或者其他组织权利义务,公开发布并反复适用的,具有普遍约束力的行政文件。

  第三条 我市规范性文件的制定、备案和监督管理适用本规定。

  市人民政府制定的规范性文件的备案,依据《四川省行政规范性文件制定和备案规定》执行。

  我市行政机关或组织内部工作制度、管理制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定,不适用本规定。

  第四条 规范性文件的制定、备案,应当遵循下列原则:

  (一)法制统一;

  (二)法定职权和程序;

  (三)职权与责任相一致;

  (四)维护公民、法人和其他组织合法权益;

  (五)精简、统一、效能、公开;

  (六)坚持有件必备、有备必审、有错必纠。



第二章 规范性文件的制定



  第五条 下列行政机关或组织可以在法定职权范围内制定规范性文件:

  (一)各级人民政府;

  (二)县级以上地方人民政府工作部门;

  (三)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称法律、法规授权组织)。

  各级人民政府设立的临时性机构、议事协调机构和工作部门的内设机构、派出机构不得制定规范性文件。

  第六条 规范性文件一般使用“规定”、“决定”、“办法”、“细则”、“公告”、“通知”、“通告”、“意见”等名称。

  规范性文件一般用条文形式表述,也可以用段落形式表述。

  第七条 规范性文件不得创设下列事项:

  (一)行政许可事项;

  (二)行政处罚事项;

  (三)行政强制措施;

  (四)行政事业性收费事项;

  (五)其他应当由法律、法规、规章规定的内容。

  规范性文件不得增设公民、法人或者其他组织义务,不得超越法律、法规、规章的规定限制公民、法人或者其他组织的权利。

  第八条 有规范性文件制定权的行政机关或组织(以下简称制定机关)可以根据下列机构的建议,决定制定相关规范性文件:

  (一)各级政府的工作部门或者下一级人民政府;

  (二)本机关的法制机构或者其他工作机构;

  (三)属于本机关主管的法律、法规、规章授权实施行政管理的组织。

  制定机关也可以根据公民、法人或者其他组织的意见,对制定相关规范性文件进行立项调研。

  第九条 规范性文件一般应当由制定机关组织起草。

  市、县(区)人民政府组织起草规范性文件时,应确定相关工作部门具体负责起草。

  规范性文件的内容涉及两个以上工作部门或者法律、法规授权组织的,应当由两个以上工作部门或者法律、法规授权组织联合起草,也可以确定由一个工作部门或者法律、法规授权组织为主,会同其他工作部门完成。

  第十条 起草规范性文件,应当征求相关机关、组织和管理相对人及专家的意见。重大或者关系人民群众切身利益的规范性文件草案,应当采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布规范性文件草案等方式向社会广泛征求意见。

  第十一条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案提出意见的,起草单位应当予以研究处理。

  规范性文件草案存在重大分歧意见的,起草单位应当进行协调。对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中予以说明。

  第十二条 市、县(区)人民政府制定规范性文件,应当经本级人民政府法制机构进行合法性审查。

  工作部门和法律、法规授权组织制定规范性文件,应当经本单位法制机构进行合法性审查。

  乡(镇)人民政府、街道办事处制定规范性文件,应当经本单位负责法制工作的机构进行合法性审查。

  法制机构应当对规范性文件草案进行认真审查,并提出审查意见。

  第十三条 报送市或县(区)人民政府审议的规范性文件草案,应当由起草单位主要负责人签署;两个或两个以上部门联合起草的,应当由联合起草单位的主要负责人共同签署。规范性文件签署前,起草单位的法制机构应进行合法性审查,并提出审查意见。

  报请市或县(区)人民政府审查的规范性文件草案,起草单位应当提供下列材料:

  (一)报请审查的请示;

  (二)规范性文件草案;

  (三)起草说明(包括制定规范性文件的目的、依据、必要性和可行性、主要内容、有效期等);

  (四)征求意见情况和重大分歧意见的协调及处理情况;

  (五)规范性文件起草单位法制机构的审查意见。

  第十四条 规范性文件进行合法性审查主要包括下列内容:

  (一)制定的必要性和可行性;

  (二)是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围;

  (三)是否与法律、法规、规章以及国家、省相关政策相抵触;

  (四)是否违反本规定第七条的禁止性规定;

  (五)是否征求意见;

  (六)对重大分歧意见的协调处理情况;

  (七)其他需要审查的内容。

  法制机构的审查意见应当以书面形式作出。

  第十五条 规范性文件草案有下列情形之一的,负责合法性审查的法制机构可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报审定:

  (一)制定的基本条件尚不成熟的;

  (二)合法性审查中发现存在较大问题的;

  (三)未按本规定第十三条规定提供相关材料的;

  (四)有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。

  第十六条 各级政府规范性文件应当经政府常务会议或者全体会议讨论决定。

  工作部门和法律、法规授权组织制定规范性文件应当经部门办公会议讨论决定。

  因重特大灾害事件、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定规范性文件的,可以由制定机关主要负责人审查决定,但事后应当及时向政府常务会议或者单位办公会议报告。

  第十七条 规范性文件一般应由制定机关的主要负责人签署发布。

  发布规范性文件,一般应载明制定机关、文号、文件名称,发布日期和施行日期等内容。

  第十八条 制定机关应当通过政府公报、政府门户网站、政府法制信息网站、部门网站等相对固定、普遍知晓的方式公布规范性文件。

  未公布的规范性文件,不得作为实施行政管理的依据。

  第十九条 规范性文件应当自发布之日起30日以后施行,但因保障国家安全、公共利益的需要,或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家的方针、政策执行的除外。

  第二十条 规范性文件应当规定有效期,自施行之日起不超过5年;名称冠以“暂行”、“试行”的不超过2年。有效期届满,规范性文件自动失效。安排部署工作有明确时限要求的规范性文件,工作完成自动失效。

  规范性文件在有效期届满前6个月,制定机关或者实施机关认为需要继续实施的,应当组织对该规范性文件的实施情况进行评估,根据评估情况重新发布或者修订后发布。



第三章 规范性文件的备案



  第二十一条 各级人民政府制定的规范性文件,应报同级人大常委会备案,同时向上一级人民政府备案;县级以上人民政府工作部门制定的规范性文件,报本级人民政府和上一级主管部门备案;法律、法规授权组织制定的规范性文件应当报直接管理该组织的行政机关备案;两个或者两个以上工作部门联合制定的规范性文件由主办部门报送备案。

  第二十二条 规范性文件应于发布之日起15日内报送备案,规范性文件报送备案时应当提交下列材料:

  (一)规范性文件备案报告一份;

  (二)规范性文件正式文本和起草说明一式五份;

  (三)相关法律、法规、规章、政策依据;

  (四)规范性文件正式文本的电子文档。

  第二十三条 市、县(区)人民政府法制机构负责下一级人民政府和本级人民政府工作部门规范性文件的备案审查工作。

  第二十四条 规范性文件备案审查严格实行“统一登记、统一编号、统一公布”制度。备案审查机关应当对报送备案的规范性文件进行审查,审查的重点是:

  (一)实施行政管理的执法主体有无法定职权依据;

  (二)具体内容与现行法律、法规、规章及上级规范性文件是否抵触;

  (三)行政审批、行政许可、行政收费、行政强制措施、行政处罚等涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的内容是否违法或者不当;

  (四)制定程序、公布方式是否规范。

  第二十五条 备案审查机关审查报送备案的规范性文件时应当履行下列职责:

  (一)要求报送机关补充报送有关制定该规范性文件的材料的,应当及时通知报送机关在规定期限内提供或作出解释;

  (二)发现规范性文件内容涉及两个以上部门职权,应当征求相关部门意见;

  (三)对规范性文件的有关规定有争议的,应当召集相关部门进行协调,组织论证。

  第二十六条 政府法制机构和工作部门法制机构在审查规范性文件过程中,需要制定机关、有关部门和法律、法规授权的组织提出意见、提供依据或者协助的,上述部门应当按要求予以配合。

  第二十七条 县级以上地方人民政府法制机构收到工作部门和法律、法规授权组织备案的规范性文件后,应当及时登记,加注备案登记号,并将规范性文件文本、制定机关和备案登记号一并在政府法制信息网站和政府门户网站上公布,接受监督。

  第二十八条 政府法制机构和工作部门在审查备案的规范性文件时,发现其违反本规定第七条的,应当建议制定机关在15日内自行修改或废止;无正当理由拒不修改、废止的,根据职责权限报备案审查机关同意后予以撤销,或者向有权机关提出处理意见。

  下级人民政府制定的规范性文件同上级人民政府工作部门和法律、法规授权组织制定的规范性文件就同一事项规定存在争议的,由上级人民政府法制机构进行协调;协调不成的,由上级人民政府法制机构提出处理意见报本级人民政府决定。

  同级人民政府工作部门和法律、法规授权组织制定的规范性文件就同一事项规定不一致存在争议的,由本级人民政府法制机构进行协调;协调不成的,由本级人民政府法制机构提出处理意见报本级人民政府决定。

  第二十九条 公民、法人和其他组织认为规范性文件有违法内容的,可以向制定机关、备案审查机关和政府法制机构反映。有关机关应当及时研究,对确认规范性文件存在违法内容的应当予以纠正。



第四章 规范性文件的管理与监督



  第三十条 各级人民政府法制机构应当每两年对本级政府规范性文件进行一次清理。对不符合法律、法规、规章规定,或者不适应经济社会发展要求的规范性文件,应当及时予以修改或者废止。清理后继续有效、废止和失效的规范性文件目录,应当向社会公布。

  工作部门和法律、法规授权组织规范性文件清理参照本条规定执行。

  第三十一条 县级以上人民政府法制部门应当逐步建立规范性文件数据库和网上检索系统,及时公布经登记的现行有效的规范性文件和已经失效的规范性文件目录,方便公民、法人或者其他组织查询、下载。

  第三十二条 制定机关应当于每年1月底前将上一年度制定的规范性文件目录一式2份报备案审查机关备查。

  县级以上地方人民政府法制机构应当每半年将规范性文件备案审查情况报上一级人民政府法制机构,并将汇总情况向本级人民政府报告。

  第三十三条 县级以上地方人民政府应当加强监督,将规范性文件制定和备案情况纳入依法行政考核内容。

  第三十四条 违反本规定第五条第二款规定,各级人民政府设立的临时性机构、议事协调机构和工作部门的内设机构、派出机构制定规范性文件的,由同级人民政府或者其主管机关给予通报批评;造成不良影响或者严重后果的,由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。

  第三十五条 违反本规定第七条规定,在规范性文件中创设行政处罚、行政强制、行政许可等事项的,由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。

  第三十六条 制定机关无正当理由不按要求修改、废止的,由备案审查机关对责任单位给予通报批评;由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。



第五章 附 则



  第三十七条 本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件,其有效期适用本规定第二十条规定,自本规定施行之日起计算。

  第三十八条 规范性文件制定机关可以根据本规定制定实施细则。

  第三十九条 本规定有效期自2011年9月1日起至2016年8月31日止。《攀枝花市人民政府规范性文件制定程序规定》(市政府令第50号)和《攀枝花市规范性文件备案审查办法》(市政府令第74号)自本规定生效之日起,同时废止。


关于印发郴州市城区政府投资城市基础设施项目BT模式融资建设管理暂行办法的通知

湖南省郴州市人民政府办公室


关于印发郴州市城区政府投资城市基础设施项目BT模式融资建设管理暂行办法的通知

郴政办发〔2010〕23号


各县市区人民政府,市政府各部门、直属机构、部门管理机构,中省驻郴各单位:

《郴州市城区政府投资城市基础设施项目BT模式融资建设管理暂行办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



二○一○年七月二十六日



郴州市城区政府投资城市基础设施项目BT模式融资建设管理暂行办法



第一章 总则



第一条 为进一步加快我市城市基础设施建设,深化投融资体制改革,鼓励社会各种投资主体对我市城区基础设施项目进行投资,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)及相关法律法规,参照外地成功经验,结合本地实际情况,制定本暂行办法。

第二条 本办法所称Build-Transfer模式(以下简称“BT模式”)是政府利用非政府性资金进行基础设施项目建设的一种融资模式,以融资-建设-移交为基本特征。

第三条 实行BT模式融资建设管理的市城区政府投资城市基础设施项目(以下简称“BT项目”)必须符合以下条件:

(一)总投资在5000万元人民币以上;

(二)经市政府批准的市城区城市基础设施建设项目或其他重大建设项目。

第四条 项目实行BT模式融资建设管理,必须通过论证和审批。项目业主在项目可行性研究报告中应当专章或单独编制《BT融资建设方案》,由市财政部门提出审查意见后,报市政府审批。《BT融资建设方案》应当包括以下内容:BT融资建设的内容、范围、数量;项目投融资人应当具备的条件和资质;合同双方的权利和义务;项目资金、质量、进度的监控措施;回购条件与程序;项目建设成本分析(含BT融资成本分析);回购资金的来源、依据及对政府建设资金动态平衡计划的影响。



第二章 项目投融资人选择



第五条 BT项目应严格按照国家有关规定实行招标投标制度,依法接受招投标监管部门的监管。项目业主应通过招标选择具有相应资质且有经济实力的建设企业作为项目投融资人;确需实行邀请招标或按照国家有关规定实施的,应在《BT融资建设方案》中说明理由,提供相应依据。招标方式应在项目可研批复中一并明确。招标选择项目投融资人的工作应在项目初步设计和投资概算批准后进行。项目投资预算经市财政部门评审后方可作为招标文件发布。

第六条 BT项目的评标应采用综合评标法,对投标单位的投融资能力、建设施工能力、履约信用、回购费用及让利、投资回购期等内容进行综合评审。项目投融资人确定后,由项目投融资人依法对项目施工进行发包。

第七条 项目投融资人必须同时具备以下条件:

(一)注册资本金在5000万元人民币以上(含5000万元),经营状况良好,具有一定的投融资能力,项目投融资人自有资金能够满足项目建设需要;

(二)具有BT项目施工必备的资质、类似工程的施工经验、相应的机械设备和工程技术人员、相应的管理能力;

(三)诚实守信,财务报表等真实可靠,无工程施工劣迹,三年内无国家、省、市建筑市场不良行为记录;

(四)按招标文件要求向市财政指定专户足额存入履约保证金(一般为项目预算投资额的3%-5%)。

第八条 具备相应资质且有经济实力的建设企业不同独立法人,可组成联合体在郴州依法组建具有法人资格的项目公司进行投资建设。联合体各方应签订联合投资协议,明确牵头单位、各方承担的工作内容、权利义务及利润分配方案。联合投资协议的合理性和可行性,应作为招标过程中资格审查的重要内容。联合投资协议签订后应报项目业主、审批部门、行业行政主管部门备案。

第九条 BT项目业主的职责为:

(一)按照规定办理项目涉及的相关审批手续,委托有资质的中介机构编制满足施工需要的设计文件及其他技术资料;

(二)负责完成项目涉及的征地、拆迁、补偿、安置等工作;

(三)依法组织对项目的勘察、设计和监理进行招标,并接受相关监督部门监督;

(四)监督项目投融资人的资金及时足额到位,督促建设进度;

(五)做好项目施工外部环境协调工作,督促项目投融资人抓好现场安全文明施工管理;

(六)其他相关职责。

第十条 BT项目投融资人的职责为:

(一)组建与项目建设管理相适应的机构,由该机构具体实施项目建设。对投资额较大、工期较长的项目应成立项目公司,项目公司的成立不改变项目投融资人对项目承担的权利和义务;

(二)及时足额筹集到位自有资金、银行贷款和其他来源的资金,专户储存、专账管理、专款专用;

(三)依法组织对项目限额以下重要设备材料采购进行招标(项目业主必须参加,并接受有关监督部门监督);

(四)按设计文件组织工程建设,实施项目管理;负责组织工程竣工验收、资料归档并移交;负责质量缺陷责任期内施工、设备材料供应商保修工作管理;投保建设工程所涉及的全部保险险种以及完成合同约定的其他事项;

(五)切实搞好工程质量自检,严把质量关,杜绝不合格工程。自觉接受政府有关部门对工程质量的强制性监督,并对主体工程质量实行终身负责制;

(六)严格执行政府投资项目的有关规定,完成合同约定的建设内容。凡涉及项目规模、功能、标准的设计变更,必须按程序报经原审批部门同意。不得将合同约定的工程内容进行转包,未经项目业主同意不得分包,不得让设备材料供应商垫资建设;

(七)其他相关职责。

第十一条 BT项目实行合同管理。项目投融资人确定后,项目业主应与项目投融资人签订合同,明确建设内容、建设工期、工程质量要求、回购方案、违约处罚等相关事宜以及市政府办《转发市审计局关于进一步做好政府投资建设项目审计监督工作意见的通知》(郴政办发〔2010〕2号)文件中明确规定的内容。合同签订前应报市政府法制办进行合法性审查,合同签订后应报市审计、财政部门备查。签订的合同存在重大缺陷的,有关部门应依法责令改正。项目在移交前和移交后的产权,均属于项目业主。在投融资和建设过程中,项目投融资人只代理行使项目业主职权。



第三章 项目成本管理



第十二条 规划部门应尽量优化建设规划设计方案,降低建设投资。建设部门应严格审查初步设计,严格控制“三超”现象(超建设规模、超投资规模、超建设标准)。初步设计审查意见须报市政府批准后方可批复。

第十三条 BT项目总价由建筑安装工程费、投融资人融资财务费、进入总价由项目业主使用发生的资金额等三部分构成。其中:建筑安装工程费一般实行固定总价包干;投融资人融资财务费实行费率上限,由投标人报价,不得超过同期年财务费率;进入总价由项目业主使用发生的资金额,一般包括实际发生的测绘、勘察、设计、监理、概算、决算、审计等相关前期技术性服务费用和征地拆迁安置等相关费用及项目管理费用(按照市政府2009年第60期专题会议纪要精神,项目管理费计提原则上不能超过工程总造价的5%,其中市政道路建设项目可按1%计提,建筑工程项目可按3%计提)。

第十四条 BT项目因设计变更造成工程量增减和计价变化的,按《郴州市城市市政基础设施项目建设管理办法(试行)》(郴政办发〔2009〕1号)相关规定执行。BT项目完成的实物工程量和投资额实行月报表制度,由项目投融资人逐月编制,于次月1日前报送市城区基础设施项目建设协调办,项目业主、监理单位、施工单位应于次月10日前现场核定,并以此作为计算当月融资财务费用的依据。

第十五条 项目业主工作人员施工现场津贴及临时聘请工作人员工资由市财政部门统一标准。项目奖金按市政府有关规定执行。项目重要设备材料等物资采购和合同估算价在50万元人民币以上的单项合同,由项目业主依法进行招标采购,并接受有关监督部门监督。

第十六条 对总投资额在1亿元人民币以上(含1亿元)的BT项目,审计机关应当严格按照《郴州市政府投资项目跟踪审计暂行办法》(郴政办发〔2010〕13号)要求实施全程跟踪审计。BT项目跟踪审计主要包括以下内容:(一)概算编制和基本建设程序执行情况;(二)资金来源及使用情况;(三)项目建设实施情况;(四)设备、材料和其他物资采购情况;(五)建设项目竣工交付情况。审计机关应将项目审批、合同签订、征地拆迁、设备(材料)采购、隐蔽工程验收、设计变更、现场签证、工程结算和竣工决算、财务收支等环节作为跟踪审计重点,建立BT项目财务跟踪监督制度,全程跟踪审核资金到位和使用情况,适时评估项目建设成本和财务风险。项目业主、项目投融资人要按照法律法规规定接受并积极配合审计机关及其派出的审计组、审计人员依法履行审计职责。



第四章 项目进度控制



第十七条 项目业主要根据市政府下达的项目计划总进度要求,编制项目实施进度计划,于当年3月1日前报市城区基础设施项目建设协调办备查,并以此作为项目投融资人的选择条件之一。

第十八条 项目投融资人必须严格按照项目实施进度计划编制项目施工进度计划,报项目业主和项目监理审核,确定项目建设工期及施工各阶段进度目标。项目施工进度应严格按照有关法律法规规定和BT项目合同文本执行。项目施工进度情况实行月报表制度,由项目投融资人逐月据实编制,于当月28日前报送市城区基础设施项目建设协调办和项目业主。

第十九条 项目业主应对项目施工进度实施有效控制,每月定期检查工程建设实际进度,并与计划进度目标进行比较找出进度偏差,分析进度偏差产生的主要原因及对工期目标的影响程度,督促项目投融资人在确保质量安全和不增加投资的前提下采取有力措施,加紧施工,促使施工进度赶上计划进度,确保项目按期优质完工。

第二十条 市城区基础设施项目建设协调办每季度定期组织相关部门、项目业主、项目监理检查工程建设实际进度。



第五章 项目回购

第二十一条 项目业主要在充分考虑项目投融资人合理利润的基础上,根据政府建设资金平衡状况确定项目回购条件、回购款支付方式和回购期,并预留不低于建安工程费5%的质量保证金。

第二十二条 原则上BT项目回购期为3年,但不得在工程质量保修期内结束。

第二十三条 原则上BT项目回购款支付方式为:回购期第一年内支付总回购款的40%,第二年内支付总回购款的30%,第三年内支付总回购款的30%。回购款原则上采用中标价,以市审计机关审计结论为准。工程设计变更报原审批部门同意后,设计变更所产生费用经财政投资评审机构评估,可计入回购费用。

第二十四条 项目交工验收时,由市建设行政主管部门会同市发改、财政、审计等部门和项目业主、项目投融资人按照合同约定方式对回购条件逐项核查认定。核查通过并报经市政府同意后,项目进入回购期。项目未达到回购条件的,项目业主不得对项目进行回购,项目投融资人应认真组织整改,直至符合回购条件。项目未在合同约定的工期内完工的,项目投融资人应承担相应的法律责任,将按照合同约定扣减回购费用或依法予以处罚,同时,依法依规追究项目业主的责任。

第二十五条 项目业主应维护项目投融资人的合法利益,不得随意变更回购条件、违约扣减或截留应付回购款。



第五章 监督检查和法律责任



第二十六条 BT项目建设应严格遵守国家、省、市相关法律、法规规定。BT项目质量安全管理按照相关法律、法规和《郴州市市政基础设施工程质量安全管理规定》执行。

第二十七条 市政府有关部门、项目业主不得为项目投融资人提供融资担保。项目投融资人不得利用BT项目作为担保物为项目投融资人的其他项目投资行为提供担保。

第二十八条 发改、财政、建设、规划、国土资源、环保、审计、工商等部门(单位)要按照各自职责加强监督、指导、协调、服务。

第二十九条 BT项目实施过程中,除不可抗力外,项目投融资人在建设内容、建设规模、建设标准、建设工期、资金到位和使用、转包分包、质量安全等方面存在重大违约行为的,项目业主有权终止合同,收回项目投融资建设权,并由项目投融资人承担违约责任。

第三十条 BT项目实施过程中,严禁项目业主、相关部门徇私舞弊、滥用职权、“暗箱操作”、贪污受贿等,严禁项目投融资人依靠行贿等手段谋求不正当利益,否则,依法依规追究其法律责任。

第三十一条 BT项目招投标过程中,投标人相互串通投标或恶意低价骗取中标的,中标无效并由有关部门公示其不良行为;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附则

第三十二条 本办法自公布之日起三十日后施行。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。